臺灣高等法院105年度上訴字第1184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1184號刑事判決

裁判日期：民國106年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1184號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李慧卿指定辯護人鄧翊鴻律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第374號，中華民國105年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1052號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李慧卿販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李慧卿曾於民國96年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院分別判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月、有期徒刑1年2月，定執行刑為有期徒刑1年10月，甫於98年10月1日縮短刑期執行完畢出監，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月4日15時許，以登記 趙三賢 所有而供其使用門號0000000000之行動電話與 郭宜信 聯絡後，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號旁，將海洛因1包（淨重0.0380公克）以新臺幣（下同）500元之價格販售予郭宜信，適時任宜蘭縣政府警察局 羅東 分局之 黃文 位警員休假於該處某餐廳用餐後，在宜蘭縣○○鎮○○路、中華路口見郭宜信以電話與他人聯繫，且見其雙手均有明顯針孔痕有所懷疑，而跟蹤之，隨見李慧卿前來，郭宜信手持現鈔、李慧卿則手持內有不明粉末之透明分裝袋，其2人隨即現場交易。 黃文位 於其2人交易完畢，分道離去時跟蹤郭宜信，繼於宜蘭縣○○鎮○○路之羅東鎮衛生所前攔查郭宜信，旋電請員警支援，並自其腳下扣得其稍早前向李慧卿買得之海洛因1包而查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人郭宜信於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告指定辯護人於本院準備、審判程序爭執其證據能力（本院卷第95頁反面、第398頁），經審酌其陳述作成之狀況，並考量本院審理時業經傳喚郭宜信到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認郭宜信之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，郭宜信之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等。其次，偵查中，檢察官為蒐集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告，使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為傳聞證據排除法則之例外，屬於有證據能力之傳聞證據，於顯有不可信之情況，始否定其得為證據，即回歸傳聞證據排除法則。因此，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。被告指定辯護人於本院準備程序中就證人 鄭文明 於偵查中之陳述，因未詰問而爭執其證據能力。查，鄭文明於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，且查無顯不可信之情事，而本院已傳喚證人鄭文明到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，依上開說明，鄭文明於偵查中之陳述自具證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告及其指定辯護人於本院審判程序中對本案之供述（證人郭宜信於警詢、證人鄭文明於偵查之陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第333頁至第339頁），本院審酌各該證據作成時狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給郭宜信，警詢沒有承認，我有說如果查得證據的話，我就是有，沒有的話就是沒有，偵查中說忘了，也不知其原因云云；被告指定辯護人則以：證人郭宜信於103年11月4日之指認犯罪嫌疑人紀錄表憑信性已堪質疑，不得遽採為被告不利之證據，何況，郭宜信於原審進行作證時，亦無明確指認被告就是與其進行毒品交易之人。至於證人黃文位雖然是刑警，但黃文位於104年5月18日偵查中及原審審理中之指認，明顯不具備可信賴性保障。何況案發當時證人黃文位為何不對販賣毒品的人（即被告）進行跟監逮捕，而要去跟監購買毒品之郭宜信？此令人無法理解。又被告究竟有無跟郭宜信進行毒品交易，證人黃文位或承辦檢察官等，本可以藉由當場喝令逮捕
2人、或以手機拍下兩人交易過程之照片或影片、調閱相關人員的電話通聯、基地台通聯位址等紀錄作為判斷之佐證。惟不論是證人黃文位或者是偵查中之承辦檢察官，均未對相關證據進行保全或查證，僅以不可靠之指認，作為起訴之唯一依據，明顯率斷！此外，證人郭宜信在接受警方調查時，明白表示手機內之電話簿中有1位叫「姐仔」的聯絡人，就是其購買毒品之對象，承辦員警或檢察官明明可以針對該手機號碼調查該名叫「姐仔」的聯絡人是否就是被告。但從頭到尾沒有對此進行相關之查證，本案並無證據足證被告認識郭宜信，也無證據顯示被告曾經使用0000000000號行動電話與郭宜信接洽買毒事宜云云置辯。惟查：
㈠證人郭宜信於偵查中證稱：我於警詢筆錄稱103年6月4日15
時許，○○○鎮○○路○○號旁，與「姐仔」交易毒品為警當場目睹，是實在，我不知道為何員警未當場逮捕我，那個員警是順安派出所員警，當日他放假，○○○鎮○○路的肉羹番吃東西，看到巷口我跟「姐仔」鬼鬼祟祟，他選擇跟蹤我，以為我是藥頭。我當天有被警察查扣海洛因1包，扣案之海洛因1包是我以500元向「姐仔」買的。（提示被指認人照片，遮蓋其餘欄位，僅顯示被指認照片欄，編號1至6之人）因為事隔1年，我原本跟她就不熟，她叫什麼名字我不知道，只是朋友介紹，現在看照片我沒有十足把握，我怕認錯人，那時她有戴眼鏡，頭髮長長的、瘦瘦的，看起來又很老，我才叫她「姐仔」，我都53歲了，編號6有點像，臉型、輪廓有點像，但我不敢確定等語（臺灣宜蘭地方法院檢察署10
4年偵字第1052號卷第33、34頁）；其於本院證以：我有施用毒品海洛因，對在庭被告沒有印象，被告是否賣毒品之人，我沒有印象，因我已入監快1年，買毒時是2年前的事，可能裝扮改變，我無法認出，我都在宜蘭地區買毒品，我有向「姐仔」買過毒品，但沒有提過是50多歲，50多歲是警察說的，我是跟警察說過「姐仔」年紀看起來蠻大，我當時是覺得該「姐仔」年紀比我大，我記得103年6月4日於羅東買過海洛因，我在警局有提到103年6月4日下午在羅東購買1包海洛因約500元，當時向1個女子買的，該女子是否為被告，因有關人家刑期，我無法確定，因為現在的頭髮、衣服都不一樣，因為我與「姐仔」本來就不熟，是我臨時受傷，就買海洛因來施用，當時我沒有固定藥頭，我透過電話找朋友介紹，朋友給我電話，我也是第一次與該藥頭碰面，當時吃飯剛好碰到警察，員警以為我是藥頭在後面跟監，我才會被警察抓到，那人就跟掉，本來以為我賣毒給該女子，我否認，警察有詢問該女子年籍，我答我真的不知道，我都叫她「姐仔」，104年4月29日偵訊，檢察官有提示6張照片供我指認，詢問有無當時我買毒品藥頭「姐仔」？看照片沒有把握怕認錯，當時她有戴眼鏡，瘦瘦的，看起來很老，也提到編號6有點像，103年6月4日警詢提到「姐仔」電話是0000000000，當天宜蘭縣警察局有製作毒品案件嫌犯通聯紀錄表，是我自己簽名，我被查獲時，警察有檢視我手機，製作了這份通聯紀錄表給我簽名，103年6月4日偵訊時我有陳述我是當天打「姐仔」的行動電話與「姐仔」聯絡，我問「姐仔」在何處？「姐仔」說她在中華路的便利商店，我去那邊跟「姐仔」買了500元海洛因，後來警方有請我打電話給「姐仔」約她出來，但是我打「姐仔」（電話）都不接，「姐仔」的電話是我手機上的0000000000號，這些陳述都實在，當時羅東分局偵查 佐鄭文明 ○○○鄉○○○路與瑪僯路口讓我指認相片，是因當時正好村里長選舉，我在玉光村村長競選辦公室總部幫忙，鄭文明到那邊找我，我很忙，他要我幫他簽名蓋章，當時指認編號6之賣毒者，是當時我還沒入監執行，我不敢找麻煩，警察知道我們這些人有吸毒，一天到晚到我家找我，我現在已經入監執行，我才敢說，我於偵查中作證實在，因為相片中與實際販賣者感覺差距很大，因為相片不知是何時所照等語（本院卷第392頁至第396頁）。證人郭宜信對於其於何時、何地、何人、以何行動電話號碼聯絡、以何價格買入第一級毒品海洛因等情，前後指證相符，並無矛盾、瑕疵。
㈡證人即查獲警員黃文位於偵查中證稱：我於103年6月間在羅
東鎮某處查悉2人疑似毒品交易，但6月間那一天我沒有印象，地點是○○○鎮○○路扶輪巷口，那2人是1男1女，當天我休假，我在民權路用完午餐離去時，在民權路與中華路口看見1名男子在講手機，我當時聽到該名男子手機中有講到妳到了嗎？在那裡？我仔細觀察，該名男子兩手都有明顯的針孔痕跡，我就跟蹤這名男子到達中華路與扶輪巷口，該名男子停在巷口約莫2分鐘後，1名外觀看起來年約5、60歲、身形不高、中等身材、戴眼鏡、有點白髮的女子與他交談，因為我離他們有點距離，我不清楚他們交談的內容（問：為何你之前聽得到該男子講手機的內容，答：因為該男子講手機很大聲），交談中該名男子手上拿著新臺幣紙鈔，詳細金額我不知道，該名女子手上拿著透明分裝袋裝著不明粉末，2人瞬間交換，交換後2人隨即各自離去，交易時間前後不到
1分鐘，我繼續跟蹤該名男子到民生路衛生所前，我攔阻該男子，打電話請羅東分局同仁支援，在該男子腳下查獲海洛因毒品，包數不記得，我當場詢問該男子該毒品是否為剛才與1名女子交易得來，該男子當場向我承認，我就將該男子帶往派出所偵辦，後來我問完該男子筆錄後，有請該男子再打電話約上開女子碰面，但該女子都沒有接電話…我不太能指證該名女子，因為我看她距離有點遠等語（前揭偵字卷第
48、49頁），核與證人郭宜信上開證述情節相符。㈢被告於警詢中稱：郭宜信於警詢中稱是撥打我的聯絡電話00
00000000號與我聯絡，我忘了該電話是否我使用，因為之前我有很多電話… 李俊逸 於警詢中有提供我的聯絡電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號4支門號電話，都是我在使用等語（宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1040003706號卷第2、3頁）。而證人即門號0000000000行動電話申請登記人趙三賢於本院證稱：時間太久，我忘了有無申請0000000000電話，也不知103年該電話號碼改為0000000000，沒繳過電話帳單，我看過被告，似乎是跟朋友在一起就有看過，但與被告不會打招呼，只看過被告1次，但不認識…等語（本院卷第329頁至第331頁）。再者，門號0000000000號行動電話於103年6月5日改號碼為0000000000，此亦有亞太電信股份有限公司APBW1_0000000000號函附卷（本院卷第278頁）可考。又0000000000號行動電話於103年6月4日13時21分12秒有與0000000000號行動電話有所通聯，此有通聯紀錄表附卷（同上卷第290頁）佐證，由此可見0000000000（嗣改為0000000000號）雖由證人趙三賢申請登記，實際上為他人所持用、繳費，稽諸證人趙三賢看過被告，該號碼又與被告曾持用之行動電話號碼有通聯，該手機門號與被告有直接關聯。參以被告自陳綽號為「姐仔」，上開門號又適於案發後更改號碼以防查緝，又證人郭宜信被查獲當日自其手機確有查得通話對象「姐仔」之門號0000000000，有通聯紀錄在卷（本院卷第152頁）可按。尤以，被告於警詢時供稱其有從事販賣毒品之不法行為，郭宜信說我有販賣毒品就有等語（前揭警卷第2頁），且未否認0000000000為其本人使用之電話，而係稱「忘記了」（前揭警卷第2頁）。衡情，被告苟未於當日販賣毒品予證人郭宜信，焉有可能不予否認，反而稱「他說我有販賣毒品就有」之理。堪認證人郭宜信指證其於上開時、地撥打0000000000號行動電話聯絡綽號「姐仔」之賣毒者購買海洛因之證述無訛，且被告即為「姐仔」、0000000000號行動電話係其持以販賣毒品之工具無誤。
㈣證人郭宜信於103年6月4日15時許經警查獲，由警方於同日
19時採其尿液送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡陽性反應，且警員黃文位當場查扣證人郭宜信持有之袋裝不明粉末，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，係屬第一級毒品海洛因（淨重0.0380公克）等情，亦有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官103年9月16日103年度毒偵字第469號為緩起訴處分書在卷（前揭偵字卷第92、93頁）可稽。益見，證人郭宜信確有施用第一級毒品之情形，而向被告購買另案查扣之第一級毒品海洛因1包以供自己施用甚明。
㈤證人郭宜信於103年11月4日固曾於羅東分局偵查佐鄭文明提
示警詢卷第8頁編號1至6女子照片供其指認綽號「 阿姐 」時，指認編號6「李慧卿」為犯罪嫌疑人，然而該紙宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表作成時間為103年11月4日21時0分，執行地點為「宜蘭縣○○鄉○○○路與瑪僯路口」，與證人郭宜信103年6月4日遭查獲時間已相隔5個月之久，且作成地點非在警局，亦非證人郭宜信住居所，而係「宜蘭縣○○鄉○○○路與瑪僯路口」，復無該指認紀錄輔以筆錄記載佐證證人郭宜信指證之合法、正確。雖證人鄭文明於本院證以：當初指證時如何找到被告相片，因時間太久已忘記，依照指認犯罪嫌疑人紀錄表記載當時是在宜蘭縣○○鄉○○○路與瑪僯路口請郭宜信指認，是因當時郭宜信在朋友家，幫朋友助選，我們過去請郭宜信指認綽號「姐仔」之人，我們就與他約在朋友家的路口指認，詢問郭宜信販賣毒品給他的「姐仔」之人是否在相片裡面，郭宜信回答有在這裡面，當時只是請郭宜信指認「姐仔」，至於「姐仔」年籍是警方查出來的，當時有依照警政署制定之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，指認之前有告知郭宜信要指認的人不一定有在裡面，因為當時郭宜信說他不方便到警局才會在路口等語（本院卷第142頁至第144頁）。惟該犯罪嫌疑人紀錄表已載有被告之姓名、年籍，證人郭宜信於本院審理時復證稱：警察說他抓到嫌犯，就是相片裡的這個人等語（本院卷第396頁），則警員鄭文明有無對證人郭宜信為不當之暗示，即有可疑。另證人黃文位於原審審理中固堅指在庭被告即為案發當日下午所見與證人郭宜信進行毒品交易者（原審卷第76頁），惟經質以看到證人郭宜信與綽號「姐仔」
2人交換東西時之距離，證人黃文位證稱「（問：你稱有看到他們2人在交換東西，當時你與他們的距離？）從法庭門口牆壁到法官的位置（經實際丈量約10公尺）。」（原審卷第77頁），而詰以看到證人郭宜信與綽號「姐仔」疑似交易毒品過程歷時時間，證人黃文位證述「（問：當天你看到他們疑似交易毒品的行為，過程大概多久？）兩分鐘。在那段時間我看到被告大約1分鐘。」（原審卷第81頁），而證人黃文位並明確證述：在看見證人郭宜信與綽號「姐仔」女子交易毒品前不認識被告，也未曾見過被告，查獲當時對證人郭宜信所稱綽號「姐仔」完全不知道等情（原審卷第81頁、第82頁），則證人黃文位於103年6月4日下午係偶見證人郭宜信與1名女子在宜蘭縣○○鎮○○路○○號旁為毒品交易，惟證人黃文位於案發日期前並不認識被告，且證人黃文位距證人郭宜信及該名交易毒品女子之距離復有約10公尺之遠，實難認能清楚看見及識別該女子之面容，且交易毒品為非法之舉，證人郭宜信與該女子碰面時間必然不長，以免暴露行跡而遭查緝，依證人黃文位所述伊僅看到該女子約1分鐘，而以證人黃文位於案發時所處之環境，亦需注意避免證人郭宜信及該名交易女子發現其正在觀察直視，諒其未能達到明白注意之程度，自應無法確切能對與證人郭宜信交付毒品之行為人之面容觀察明白，況其時證人黃文位需觀察之交易對象，除該名女子外，尚有證人郭宜信，證人黃文位如何能於距案發日期近1年之時間仍能當面明確指認？故證人黃文位對於原本並不認識之被告之印象，當非存在於檢察官所令指認程序之前，而檢察官嗣後以特定之被告1人供證人黃文位所為之單一面對面之指認（前揭偵字卷第60頁），證人黃文位之指認是否有來自於受污染之虞之知覺記憶，實值深究。從而，本件尚難憑證人郭宜信於103年11月4日及證人黃文位於原審審理時之指認，為不利於被告之認定，惟此仍無礙於本院上開之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均屬畏罪卸責之詞不足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例固於104年2月4日修正第4條第3項所定製造、運輸、販賣第三級毒品之刑度規定，惟就同條第1項所定製造、運輸、販賣第一級毒品之規定，則未予修正，而無新舊法比較問題。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。查被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分加重其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告意圖營利販賣毒品海洛因，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其販賣毒品海洛因之數量甚微，販賣對象僅郭宜信1人，販賣所得僅為500元，足見其販賣數量及所得，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之販毒情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然有別，縱科以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
三、原審未仔細勾稽，遽以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，尚有未洽，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告自承其高中畢業，家中有2小孩，分別為18歲、23歲，其從事皮雕工作，每月收入3、4萬元，家境尚可。
被告販賣海洛因予他人，助長毒品散布流通、戕害他人身心健康，有害社會治安，兼衡其犯罪之目的、手段、販賣毒品之數量、價格、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年8月。按105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「一為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」）。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「二本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下：㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」）；增訂第38條之2第2項則規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」（立法說明謂：「四為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」）。查：㈠未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，且為趙三賢所有借被告使用，業於104年6月29日終止使用，非屬被告之物，此有通聯調閱查詢單附卷（本院卷第234頁）足憑。倘依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對該無過咎之第三人沒收偶被使用於販賣毒品之手機，不符比例原則，亦不利於訴訟經濟，有過苛之虞，爰依增訂刑法第38條之2第2項規定，不予宣告收沒。㈡被告販賣第一級毒品海洛因所得財物500元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，予以沒收，並依同條第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第2項（修正）、第11條前段（修正）、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項（增訂）、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年1月17日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。