裁判字號：臺灣雲林地方法院101年易字第723號刑事判決
裁判日期：民國102年12月13日
裁判案由：傷害等
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度易字第723號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳宗昇上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5231號），本院判決如下：
主文吳宗昇犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之馬克杯碎片壹包，沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、吳宗昇患有重鬱症，惟於下列行為時，尚未達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。
二、吳宗昇於民國101年8月27日17時29分許，自雲林縣○○鎮○○路與三民路交岔路口附近，由 江素惠 哥哥所經營之香腸攤前，騎上逆向停放在 信義 路西側路旁之機車並往東側迴轉，欲沿信義路由北往南方向，即往虎尾鎮圓環方向行進時，適有 吳崑 茂騎乘電動自行車搭載 張惠玲 ，沿信義路由北往南方向靠右行駛，亦行經上述香腸攤，兩車因此距離很近，差點碰撞，惟 吳崑茂 見狀及時減速並稍稍往路面中線偏移，因此成功避免兩車發生碰撞並得以讓吳宗昇先行。嗣兩車均沿信義路由北往南方向繼續前進，吳崑茂並於吳宗昇先行後再度靠右邊行駛，因此位置由吳宗昇之左後方變換至右後方，然吳宗昇對於差點發生車禍乙事，心生不滿，於行進時，不時轉頭對右後方之吳崑茂喊話，同時間並向右偏移及減速行駛以接近吳崑茂，嗣吳崑茂騎乘之電動自行車車頭超越吳宗昇所騎乘機車車頭之瞬間，吳宗昇所騎乘之機車車頭撞擊吳崑茂騎乘之電動自行車左側車身，吳宗昇隨即起身，放任機車倒地，持自機車踏板取出之馬克杯，基於傷害及毀損之故意，朝向吳崑茂臉部、頭部不停搥打，此時吳崑茂雙手仍握住電動自行車把手，人車不停地同時後退以為閃避，坐在後方之張惠玲亦只能隨著電動自行車同時後退，之後，吳宗昇仍不停揮打吳崑茂，吳崑茂因此開始有防禦及閃避吳宗昇揮打的動作，吳宗昇可預見張惠玲因事出突然仍坐在吳崑茂所騎乘電動自行車之後座，而後座之人，若要能安全坐穩，除自己要保持平衡外，亦有賴前座之人維持平衡，而電動自行車座位空間極小，若其繼續毆打吳崑茂，吳崑茂為閃避攻擊，極可能左閃右躲，導致碰撞張惠玲，進而使張惠玲因此重心不穩跌倒受傷，卻仍基於傷害之不確定故意，繼續攻擊吳崑茂，其後吳崑茂果真為閃避吳宗昇自前方而來之揮擊，因而向後仰進而撞到後座之張惠玲，張惠玲因此向後仰跌下電動自行車，並後腦勺著地，吳宗昇仍不罷休，離開機車位置，繞到張惠玲身邊，與吳崑茂同時搶拿張惠玲手中之長柄雨傘，吳宗昇搶雨傘時，因用力甚猛，導致張惠玲倒地的上半身因此稍稍被拉離地面復跌落（未成傷），待吳宗昇搶到雨傘後，以雨傘朝張惠玲身上戳了一下（未成傷），復繼續與吳崑茂互毆，直至路人出面調停，吳宗昇與吳崑茂方才分開，停止互毆。吳宗昇因此受有頭部外傷、胸部挫傷、右手食指撕裂傷、右小腿擦傷之傷害（吳崑茂涉嫌傷害吳宗昇部分業據撤回告訴，另為不受理之判決）；吳崑茂則受有頭部外傷併頭皮擦傷、鼻部撕裂傷之傷害，眼鏡鏡片亦破裂而致令不堪用（吳宗昇傷害吳崑茂及毀損部分業據撤回告訴，不另為不受理之諭知）；張惠玲受有頭部外傷併左頂部頭皮挫傷及右額部蜘蛛膜下腔出血；左肘擦傷、左小腿擦傷及挫傷之傷害。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳崑茂、張惠玲之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之傳聞證據，被告吳宗昇已表明爭執該警詢筆錄之證據能力（見本院卷第108頁反面），且該等警詢筆錄亦無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定例外得為證據之情事，依上開規定，自無證據能力。然傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（最高法院100年度臺上字第1401號判決要旨參照）。
是吳崑茂、張惠玲之警詢筆錄，雖不得作為認定犯罪事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之彈劾證據，於此敘明。
㈡證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，
不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3有明文規定。本案證人吳崑茂於偵查中101年11月14日檢察官偵訊時之證述（見偵卷第47頁），未經具結，依上開規定，不得作為證據。
二、實體部分（有罪證明力之認定）：㈠被告固坦承：有於上開時、地騎車時，與吳崑茂同向平行擦
撞，並與吳崑茂口角，兩人因此互毆，張惠玲於此過程中，自吳崑茂所騎乘之電動自行車跌落，且受有頭部外傷併左頂部頭皮挫傷及右額部蜘蛛膜下腔出血、左肘擦傷、左小腿擦傷及挫傷等傷害。惟矢口否認有何傷害張惠玲之犯行，辯稱：我沒有打到張惠玲，張惠玲是車子擦撞後，重心不穩往後跌倒，張惠玲起身後，站在吳崑茂後方，剛好吳崑茂要拿雨傘要打我，手向後揮時，打到張惠玲云云。經查：
㈡被告於101年8月27日17時29分許，在雲林縣○○鎮○○路
與三民路交岔路口附近，與吳崑茂發生行車糾紛，並因此與吳崑茂兩人互毆，兩人均有受傷，吳崑茂之眼鏡鏡片並因而破裂，且張惠玲於此過程中，自電動自行車跌落，且受有頭部外傷併左頂部頭皮挫傷及右額部蜘蛛膜下腔出血、左肘擦傷、左小腿擦傷及挫傷等傷害，以上各情，屢經被告於警詢、檢察官偵訊、本院審理時自白，核與證人張惠玲、吳崑茂、江素惠於檢察官偵問時、本院審理時之證述相符（見偵卷第23-26、46-47頁，本院卷第180-205、211-220頁），並有張惠玲之財團法人天主教若瑟醫院101年8月27日、10
1年8月31日診斷證明書、102年8月30日若瑟事字第0000000000號函暨附件張惠玲病歷資料、吳崑茂之財團法人天主教若瑟醫院101年8月27日診斷證明書、吳宗昇之財團法人天主教若瑟醫院101年8月31日診斷證明書、照片5張（見偵卷第7-10、51-55頁，本院卷第113-151頁）在卷足稽，故此部分事實堪可認定。
㈢本案應究明者，厥為張惠玲所受之傷，是否為被告之故意行
為所造成？⒈行車糾紛發生之起因：
⑴證人吳崑茂於本院結證稱：我當時騎電動自行車，後座載張
惠玲要回圓環的家，經過三民路跟信義路口時，被告從江素惠的香腸攤騎車出來，我怕與他擦撞，所以我把車停下來，被告就駡我，我沒有回答他，然後被告就加油衝撞我（見本院卷第195頁），碰撞時我的車沒倒，我還硬拉著，因為距離很近，衝擊力道沒有很大，我跟張惠玲也沒倒，是被告拿馬克杯出來打我後，車子才倒下去（見本院卷第198頁）等語，核與其於偵查中之證述（見偵卷第23-26頁）相符。
⑵證人張惠玲於本院結證稱：101年8月27日發生糾紛前，被
告從雲林縣○○鎮○○路與三民路交岔路口附近，江素惠的香腸攤騎機車出來，我被吳崑茂載，我是跨坐，我們是從信義路直直騎，雙方都有停下來，吳宗昇就駡我們，且故意加油衝撞，當時吳宗昇從他的機車前面拿馬克杯打吳崑茂。被告撞我們車子時，因為距離很近，所以兩臺車都沒有倒，我人就坐在後座（見本院第181-182、189頁），車子碰撞時，我跟吳崑茂都沒有受傷，是被告拿馬克杯開始打後才受傷的（見本院卷第183頁反面），我暈倒前，雨傘是拿在我手裡（見本院卷第185頁）等語，核與其於偵查中證述相符（見偵卷第24-26頁），亦與吳崑茂之前開證述一致。
⑶證人江素惠於本院結證稱：101年8月27日17點多，我有在
我大哥的香腸攤那裡，被告也在，被告是用自己帶去的馬克杯喝茶，後來我過馬路去倒垃圾，我倒完垃圾，轉頭過去看到被告和吳崑茂兩個男生在互毆，當時兩車平行同一個方向離得很近，但他們為什麼會發生互毆我沒有看到（見本院卷第213頁、第216頁反面），核與其於偵查中之證述相符（見偵卷第46-47頁）。
⑷是以行車糾紛之起因，依證人吳崑茂、張惠玲所證述，係因
吳崑茂行經雲林縣○○鎮○○路與三民路交岔路口附近之香腸攤時，剛好被告亦自該處騎車出來，差點發生車禍，之後被告口出惡言，並故意衝撞，接著拿馬克杯攻擊吳崑茂所致，而證人江素惠則僅目擊吳崑茂與被告互毆，未見到兩車碰撞情節，上開3名證人所為之證述互核相符，且經當庭勘驗現場即雲林縣○○鎮○○路與信義路之路口監視錄影光碟：於監視器畫面顯示之日期及時間為2012年8月27日17時29分
0秒至17時29分59秒之檔案，「㈠監視器畫面呈○○○鎮○○路與信義路交岔之十字路口，路口均不斷有行人及車輛來往經過。㈡畫面顯示時間17：29：33，江素惠雙手提二大包垃圾自畫面右上方的建築物走出橫越信義路，往畫面右下方移動，吳宗昇身著白色上衣、深色短褲，跟在該婦人後方走出，騎上停放在畫面右上方建築物外，逆向停放於信義路旁的機車，往右迴轉欲往畫面左上方沿信義路行進時，適吳崑茂騎乘電動自行車後載張惠玲自畫面右上方出現，沿信義路往畫面左方行進，雙方車子距離很近，似要發生碰撞，吳崑茂稍往路中線移動並減速讓吳宗昇先行，二車未發生碰撞。嗣後二車平行沿信義路往畫面左方行進，吳崑茂騎乘之電動自行車自位於吳宗昇騎乘機車之左後方變換至右後方，行進時吳宗昇有轉頭與吳崑茂講話及向吳崑茂騎乘機車方向即向右偏移行駛，17:29:51江素惠消失於畫面右下方。17：29：
54，雙方車子行進至畫面左上方時，吳崑茂騎乘之電動自行車車頭超越吳宗昇騎乘之機車後二車發生碰撞，吳宗昇騎乘的機車即倒地，吳宗昇開始揮拳追打吳崑茂，使吳崑茂及張惠玲坐在電動自行車上，人車不斷向後移動，在後退時吳崑茂有做出防禦及閃避吳宗昇揮打的動作，張惠玲坐於吳崑茂後方與吳崑茂一同向後退。」（見本院卷第276頁正反面）等情，亦可佐證吳崑茂、張惠玲、江素惠之上開證述，此外並有卷附現場監視錄影光碟1片，及扣案馬克杯碎片1包可佐證，是認證人吳崑茂、張惠玲、江素惠就此部分之證述與事實相符而為可採。至於證人江素惠另證稱被告與吳崑茂互毆時，其沒看到馬克杯云云（見本院卷第213頁），而本院上揭勘驗結果亦未見到馬克杯，然就此部分，證人吳崑茂、張惠玲上開證述均證稱被告有持馬克杯打吳崑茂，而被告亦承認其自機車腳踏墊拿馬克杯打吳崑茂（見本院卷第97頁反面、第192頁），且證人江素惠亦證稱以其所在位置與兩人互毆處之距離，若有馬克杯也會有點模糊（見本院卷第217頁），是認證人江素惠就有無馬克杯之證述，應係因距離關係而與事實稍有出入，而現場錄影光碟勘驗結果未見到馬克杯，則應係因該攝影鏡頭係從馬路之對面遠處攝錄，致小體積之馬克杯未能清楚錄下，是此部分並不影響被告持馬克杯攻擊吳崑茂之事實認定。而證人吳崑茂、張惠玲另證述稱被告故意加油衝撞時，兩車呈垂直狀態，被告係從右邊以其機車前車頭衝撞電動自行車右側車身的腳踏板位置云云（見本院卷第183頁正面、第186頁反面至第187頁、第197頁正反面、第200頁正面），除為被告所否認，主張是兩車呈平行後才擦撞外，亦與證人江素惠之證述及上開現場光碟勘驗結果不合，並經雲林縣警察局就本案機車、電動自行車為現場勘察，其結果亦認「經勘察兩造車輛，未在車輛上發現疑似轉移自他方車輛之漆片等跡證，加以兩車車身上刮擦痕或破裂變形痕跡之高度相互參照結果，均未發現相對應之痕跡，據此實難以研判兩車發生擦撞情事。本案僅就勘察兩造車輛跡證進行記錄與比對，確實肇因仍請參酌案發當時之相片資料、相關當事人及證人筆錄、監視錄影畫面、或其他調查資料等綜合判斷。」此有雲林縣警察局102年11月14日雲警鑑字第0000000000號函暨附件刑案現場勘察報告及照片（見本院卷第239-265頁），故認此部分證人吳崑茂、張惠玲之證述應係記憶錯誤所致，而不可採。
⒉張惠玲受傷經過：
⑴證人張惠玲於本院結證稱：當時吳宗昇從他機車前面拿馬克
杯打吳崑茂，我說不要打、不要打，他就往我這邊打，打到我的頭部（手摸左頭頂），我就暈倒了，我就什麼都不知道了（見本院第181-182頁、第189頁反面），被告是先打吳崑茂的鼻樑，再打頭部，後來打我的頭頂，他打我的時候我是坐在電動自行車後面，他打我頭頂一下我就暈倒了，醒來我就在醫院了，醒來之後我看見我的手腳有受傷（見本院卷第183頁反面至第184頁），我暈倒前，雨傘是拿在我手裡，被告打我頭頂、搶走雨傘後，我就暈倒了（見本院卷第185-187頁），並先稱：我有跟醫生護士說發生車禍，被人家用馬克杯打頭（見本院卷第187頁反面至第188頁），後則改稱：我有說發生車禍，但忘記有無說馬克杯（見本院卷第
188頁反面）等語，核與其於偵查中證稱被告先以馬克杯打吳崑茂的頭，後來拿馬克杯打我的頭及手腳，並搶我的雨傘打等語大致相符（見偵卷第24-25頁）。
⑵證人吳崑茂於本院結證稱：被告加油衝撞我後，被告拿他車
上的馬克杯打我的鼻樑，我眼鏡就破裂掉在地上，我彎下身撿眼鏡，因為沒有眼鏡視線很模糊，被告就開始打張惠玲的頭部，張惠玲就講說不要打我們、不要打我們，被告就打張惠玲的頭部，張惠玲坐著，被告就從她的後面打下去，從後腦勺打下去，張惠玲就跌倒暈倒了，被告打一下張惠玲就暈倒了。之後張惠玲倒在地上，我和吳宗昇在搶張惠玲的雨傘，張惠玲暈倒後，雨傘就掉在地上（見本院卷第195-197頁），警詢時我沒有說張惠玲是撞到後腦著地才受傷，我是說張惠玲被馬克杯打到受傷，我剛剛的意思是指張惠玲被馬克杯打，才會受傷，不是說張惠玲被機車撞到倒地受傷，因為我在警詢時是說張惠玲是被攻擊受傷的，不是說被機車撞傷的，張惠玲是被馬克杯攻擊才會著地受傷，不是機車翻倒受傷的，警詢筆錄記錯了（見本院卷第198頁反面至第199頁）等語，核與其於偵查中證稱被告拿馬克杯丟張惠玲的頭，及拿雨傘打張惠玲頭及左腿等語（見偵卷第24頁），就被告攻擊之方式係拿馬克杯從張惠玲後方打後腦勺或是用丟的，前後不一致，亦與其於警詢中陳稱被告以機車衝撞其電動自行車，致電動自行車翻倒於地，坐在電動自行車後座之張惠玲後腦著地受傷等語（見警卷第4頁反面）不同，則證人吳崑茂此部分之證述是否可信，即非無疑。
⑶證人江素惠於本院結證稱：我記得的情況是張惠玲坐在機車
後座，吳崑茂跨站在電動車兩旁，吳崑茂的車沒有倒，但吳宗昇的我忘了，但吳宗昇是離開機車的，兩個男生在互毆，吳崑茂好像為了閃吳宗昇的拳頭，整個人後仰碰到張惠玲，張惠玲直接頭向後仰，倒下去，躺在地上，那支雨傘我記得是在張惠玲手上，後來吳崑茂去搶雨傘戳被告，當時路上車子來來往往，但我確定我有看到張惠玲倒下的這一幕，沒有被車子擋住視線，我也不可能記錯，我沒有看到吳崑茂彎下去撿眼鏡，我清楚記得吳崑茂往後躲撞到張惠玲，是因為那個畫面很震撼，張惠玲倒下的聲音很大聲。張惠玲倒下後一動也不動。搶雨傘是張惠玲倒下後才發生的，當時吳崑茂拿雨傘戳吳宗昇，有一個路人勸架，說你太太倒下了，趕快去看。我是等他們沒有打架後，才過馬路走回香腸攤，當時巡邏車已經來了，我沒有勸架，因為我看到那種場面會怕等語（見本院卷第213-219頁），核與其於偵查中證稱吳崑茂好像要閃，去撞到後座的張惠玲等語相符（見偵卷第46-47頁）。
⑷是上開3名證人就張惠玲如何自電動自行車跌落地面，供述
互不相符，尤其證人吳崑茂就張惠玲如何自電動自行車掉到地面受傷，三次證述前後不一，而張惠玲之證述亦與其於案發當日於財團法人天主教若瑟醫院之急診病歷，其上所記載主訴為「騎電動車與機車車禍」（見本院卷第115頁），急診護理評估記錄表之記載主訴為「騎電動車與機車車禍」（見本院卷第119頁），護理病歷單發病經過所記載「今騎電動車與人擦撞後倒地」（見本院卷第141頁），護理記錄單之記載「此次因騎電動車與機車車禍」（見本院卷第142頁），全然未提及遭以馬克杯敲擊因而受傷等情不符，則張惠玲所受之傷害究竟是否直接遭被告以馬克杯敲擊，而後自電動自行車掉落地面，亦非無疑。再經當庭勘驗現場即雲林縣○○鎮○○路與信義路之路口監視錄影光碟：
①於監視器畫面顯示之日期及時間為2012年8月27日17時29分
0秒至17時29分59秒之檔案，接續上開勘驗結果，二車碰撞後，吳宗昇下車開始揮拳追打吳崑茂，使吳崑茂及張惠玲坐在電動自行車上，人車不斷向後移動，在後退時吳崑茂有做出防禦及閃避吳宗昇揮打的動作，張惠玲坐於吳崑茂後方與吳崑茂一同向後退，於畫面時間「17：29：59，吳宗昇有向吳崑茂、張惠玲方向做出一揮拳的動作後，張惠玲頭部有向後移動閃避之行為。」（見本院卷第276頁反面）之後檔案結束畫面停止。
②而於監視器畫面顯示之日期及時間為2012年8月27日17：30
：00至17：35：00之檔案：「影片一開始，吳宗昇及吳崑茂所騎乘之二車皆已於畫面左上方倒地，吳崑茂及張惠玲均倒地於道路上，吳宗昇以腳踢向吳崑茂，吳崑茂為躲避馬上自地上爬起來向路旁移動，張惠玲仍倒地於吳崑茂騎乘之電動自行車後方不起，吳宗昇與吳崑茂扭打後，畫面顯示時間17:30:09吳崑茂及吳宗昇均彎腰要拿張惠玲手中黑色長柄雨傘，17:30:12吳崑茂站挺身子，吳宗昇用力自張惠玲手中搶走雨傘，吳宗昇用力之際，張惠玲上半身因此離開地面後復跌落地面，吳宗昇搶到雨傘後朝張惠玲身上戳了一下，又再與位於身旁的吳崑茂於路旁互毆，後路旁有一女子出來調停後，雙方才分開，吳宗昇往畫面右上方走去（坐在右上方的建築物前方），畫面顯示時間17：30：40，吳崑茂走回去查看倒於電動自行車後方的張惠玲，上開調停的女子也一同前去查看，畫面顯示時間17：31：09，吳崑茂將張惠玲的身體抬起，當時張惠玲四肢均已攤軟，無法自行移動，吳崑茂將張惠玲拉離電動自行車倒地處至路旁，吳崑茂與上開調停的女子不斷查看張惠玲的情況，並互相交談，路口則有幾位民眾圍觀，畫面顯示時間17：32：46，有警車自畫面上方的三民路駛出，吳崑茂有上前與警車內警察講話，警車於十字路口左轉信義路後迴轉停放於畫面右上方之信義路路旁，車內走出一警察走向張惠玲倒地處查看，該處已有一些民眾前去聚集觀看，至此張惠玲仍倒地不起，17：34：59，救護車從畫面左上方出現到達現場，17：35：00，張惠玲至影片結束仍倒地不起。」（見本院卷第276頁反面至第277頁）③是以張惠玲自電動自行車上跌落地面之時點，應係17時29分
59秒至17時30分00秒之間，然此關鍵的一秒，並未錄下影像，經函調雲林縣警察局虎尾分局，該局以102年11月12日雲警虎偵字第0000000000號函覆表示：此錄影影像為該處中日超商店家協助提供，錄影紀錄之所以切割成兩個檔案，是原本監視器主機所設定，該監視器主機所設定的時間是15分或10分及5分，本案影像被切割成17時29分及17時30分兩個檔案，是因為跨越2個時區所致（見本院卷第236-237頁）。
④而依17時29分59秒最後之影像判斷，吳宗昇有向吳崑茂、張
惠玲方向做出一揮拳的動作後，張惠玲頭部有向後移動閃避之舉動觀之，被告明顯是站在吳崑茂、張惠玲之前方，且不是伸手越過張惠玲後方，再曲回手臂攻擊張惠玲後腦勺，亦非站自張惠玲後方，從後方攻擊張惠玲後腦勺，此外看不出吳崑茂有彎下身撿眼鏡之舉動，且吳崑茂擋在張惠玲前方，若吳崑茂未挪動身軀，吳宗昇勢必先打到吳崑茂才可能打到張惠玲，而依吳宗昇之揮擊方向及吳崑茂先前已採取閃避舉動觀之，並考量人體趨吉避凶之反射動作，及張惠玲遇見前方而來之攻擊亦係採取向後閃避動作判斷，認為吳崑茂亦十分可能為避免前方而來之攻擊而順勢向後移動身體閃躲，是證人江素惠稱吳崑茂為閃避吳宗昇的拳頭而向後仰，因而撞到張惠玲，張惠玲因此直接往後倒掉下車等語，與一般人遇到危險閃避之直覺反應相符，而為可採。至於張惠玲證稱，當時被告先拿馬克杯打吳崑茂，因其喊不要打、不要打，被告便往其頭頂打云云，然因被告揮拳之方向為吳崑茂及張惠玲之方向，且如前所述，於現場錄影紀錄觀之，並未見吳崑茂有彎下身撿眼鏡之跡象，且吳崑茂擋在張惠玲前方，若吳崑茂未挪動身軀，吳宗昇勢必先打到吳崑茂才可能打到張惠玲，則張惠玲之證述，已與邏輯經驗不符，且慌亂之中（自
17:29:59被告向吳崑茂、張惠玲方向揮擊，至17:30:00張惠玲已跌落地面，期間亦僅1秒鐘而已），張惠玲見被告揮拳而來，急於向後閃躲，且之後即跌落地面暈倒，則張惠玲究係因直接遭被告打到而跌落，或是因吳崑茂同時間向後閃躲撞到張惠玲而跌落，因張惠玲為直接被害人，其注意力恐因閃避危害而分散，記憶力亦可能因其後暈倒而受影響，亦可能受其暈倒前之最後一瞬間，主觀上害怕及認為可能會打到自己之錯誤判斷而誤導，即其注意力及記憶力均不若客觀旁觀之第三人江素惠，且張惠玲為告訴人，與吳崑茂又為男女朋友，於面對被告屢屢否認有打到張惠玲，拒絕賠償之情形下，及其父母怪罪吳崑茂未盡保護責任之狀況下，為保護吳崑茂，及強化被告之傷害犯行，證述極可能有誇飾之情形，而證人江素惠雖為被告之友人，且從小就認識（見本院卷第
217頁），然與雙方均無仇怨，是認江素惠並無理由甘冒偽證罪之風險作出與事實不符，且對被告仍屬不利之證述，是仍認以證人江素惠之證詞較為客觀中立，證人張惠玲之證述或可能因注意力及記憶力分散而與事實不符，亦可能因為強化被告之傷害犯行而有誇飾之情形，而無可採。末者，證人吳崑茂於本院證稱，當時其為了撿眼鏡而彎腰，被告趁此自張惠玲後方打張惠玲之後腦勺，於偵查中證稱被告用丟馬克杯的方式打張惠玲，及於警詢中陳稱兩車碰撞後，電動自行車翻倒於地，坐在電動自行車後座之張惠玲後腦著地受傷云云，依上開分析，亦均與事證不符而無可採。
⑸至於證人江素惠另證稱被告打吳崑茂，吳崑茂往後傾，撞到
張惠玲時，其看到的就是確定被告手上沒有拿馬克杯云云（見本院卷第216頁），而本院上揭勘驗結果亦未見到馬克杯，然就此部分，如上開貳㈢⒈⑷之論述，且證人張惠玲於掉落地面暈倒前之最後一刻，其印象是有看到馬克杯，故才誤認被馬克杯打到，是認被告打吳崑茂，吳崑茂往後傾撞到張惠玲時，被告係持馬克杯攻擊吳崑茂之事實仍得以認定。⑹綜上，因被告持續攻擊毆打吳崑茂，吳崑茂為閃避被告自前
方而來之攻擊，因而向後仰並因此撞到後座之張惠玲，張惠玲因此向後仰跌落地面等情，應可認定。
⑺至於張惠玲跌落地面後，吳崑茂為搶拿張惠玲手中之長柄雨
傘，且於搶拿過程中，因用力較猛，導致張惠玲倒地的上半身因此稍稍被拉離地面復跌落，且吳宗昇搶到雨傘後，復以雨傘朝張惠玲身上戳了一下部分，因張惠玲所受之傷害為頭部外傷併左頂部頭皮挫傷及右額部蜘蛛膜下腔出血；左肘擦傷、左小腿擦傷及挫傷之傷害，而其頭部之傷害，應係自電動自行車掉落地面時受到大力之外力撞擊後所造成，而左肘擦傷、左小腿擦傷及挫傷等傷害，則應係自電動自行車掉落地面時，擦撞地面所造成，此外並無其他證據證明被告在搶雨傘過程中，因用力較猛，導致張惠玲倒地的上半身因此稍稍被拉離地面復跌落，有造成其他傷勢，亦無證據證明被告以雨傘朝張惠玲身上戳了一下，致造成其他傷勢，故此部分應認為均未成傷，即不在被告傷害行為範圍之列。
⒊被告有傷害張惠玲之不確定故意：
①按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不
違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說所稱之未必故意或不確定故意。亦即行為人主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性，但竟不顧有此危險之存在，仍舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件，亦在所不惜之聽天由命，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀。此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上，具備實現不法構成要件之故意論。從而，論斷本件被告主觀上是否有傷害張惠玲之傷害故意，除其有刑法第13條第1項「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生」之故意認識外，尚須查明被告2人有無刑法第13條第2項所稱之未必故意或不確定故意，始為妥適。
②被告屢辯稱其從頭到尾未打到張惠玲，然被告與吳崑茂兩車
碰撞後，被告隨即起身持續毆打吳崑茂而不罷休，且此時因事出突然，張惠玲仍坐在吳崑茂騎乘之電動自行車上，無機會下車離去，被告亦為知悉，且不論乘坐機車、腳踏車、或電動自行車等兩輪車之後座之人，若要能安全坐穩，除自己要保持平衡外，亦有賴前座之人維持平衡，而電動自行車座位空間極小，若被告繼續毆打吳崑茂，吳崑茂為閃避攻擊，極可能左閃右躲，導致碰撞張惠玲，進而使張惠玲因此重心不穩跌倒受傷，且事實上因被告持續攻擊吳崑茂，吳崑茂已開始採取閃避及防禦動作，而「張惠玲坐在吳崑茂所騎乘之電動自行車上，兩人緊貼，當吳宗昇與吳崑茂互毆之時，張惠玲並無閃避之空間，且在兩人互毆時，張惠玲身體一直往後傾」，此經當庭勘驗現場錄影光碟筆錄在卷（見本院卷第
277頁反面），是被告當已預見其持續不停攻擊吳崑茂，將造成吳崑茂為閃避攻擊，而左閃右躲，導致碰撞張惠玲，進一步使張惠玲因此重心不穩跌倒受傷之結果，卻仍繼續攻擊吳崑茂，其後吳崑茂果真為閃避攻擊向後仰因而撞到後座之張惠玲，張惠玲並因此向後仰跌落地面，足認被告主觀上預見其行為將造成張惠玲受傷之結果，且已具有該行為果真發生構成要件所預定之結果，亦在所不惜之聽天由命，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀，足認被告有傷害張惠玲之不確定故意之認識甚明。
⒋被告於行為時，並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識
其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形：
①被告患有重鬱症，且於本院準備程序中，曾因重鬱症住院而
向本院請假，或是向醫院請假外出應訊，此有佛教慈濟綜合醫院大林分院102年1月16日診字第Z000000000號、102年
4月9日診字Z000000000號醫療診斷證明書，及護理記錄（見本院卷第25、51-71頁）存卷可考，然據被告所述，本案
101年8月27日行為當時，其精神正常，可控制自己的行為，沒有發病，且其若發病，亦僅是有自殺之念頭，不會傷害他人（見本院卷第99頁），而據證人江素惠所證稱，其倒垃圾之前，被告係在證人江素惠哥哥之香腸攤，證人去倒垃圾時，被告亦還在香腸攤，當時被告在香腸攤喝茶，情緒很平靜，平常與其相處時，不是脾氣暴躁之人等語（見本院卷第
217、219-220頁），是被告於本案傷害犯行，情緒平靜，無異狀應可認定。而經將被告送往長庚紀念醫院嘉義分院作精神鑑定，鑑定結論亦認為「 吳員 （即被告吳宗昇）智能為中下程度，在學期間即已發生品性疾患，經常打架滋事違反校規，工作後行為有較改善，性格仍具反社會性人格特質，曾酒後與人衝突而腳被打傷，44歲時因事業及婚姻的失敗而出現憂鬱症，雖經住院及門診治療，仍有多次鬱症發作及自殺企圖，亦曾有過多次之輕躁發作，領有中度精神障礙的身心障礙手冊，而吳員不曾出現幻聽、被害妄想等精神病症。關於本案，吳員可清楚描述案發前後的事件順序，及自己的行為過程，並為自己做出有利的辯解，否認犯案，而由其描述之經過，亦無法證明當時行為有受其精神病症或情緒障礙所影響，故推測其於本案之行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」（見本院卷第266-271頁）。
②本院參酌被告之上開供述、證人江素惠之證述，及上開鑑定
報告結論，復考量被告於本院審理時，能清楚表達兩車碰撞時係呈平行狀態，駁斥證人吳崑茂、張惠玲所稱之垂直碰撞狀態，亦能清楚答辯其未碰觸、打到張惠玲，而迴避行車糾紛之源起係其自路旁逆向起步時，差點與吳崑茂垂直碰撞，及張惠玲跌落電動自行車係因其攻擊吳崑茂，吳崑茂為閃避攻擊而撞到張惠玲，致張惠玲重心不穩跌落地面等情，認被告於行為當時精神正常，能清楚記憶論辨事發經過，因而能提出有利於己之答辯，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。
⒌綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡爰審酌被告與告訴人吳崑茂、張惠玲均無恩怨，僅因行車糾
紛，即挑釁告訴人吳崑茂，並先出手攻擊，甚且不惜波及告訴人張惠玲，造成告訴人張惠玲受有上開傷害，且在心理留下恐懼陰影，考量其犯罪動機，及犯罪手段暴力，造成之實害甚大，所為實有可議，且犯後否認犯行，雖告訴人張惠玲先釋出善意表示不求賠償，只願被告不提出誣告及偽證等告訴，以還其平靜生活，然被告仍不為所動，表示其因本案心理受有創傷，並且自殺，堅持要對告訴人張惠玲提出誣告及偽證等告訴，雖於審理期日之最後，被告終能表示願以上開條件與告訴人和解，然已錯失良機，告訴人已感受不到被告之誠意而拒絕，認被告犯後態度不佳，惟再考量被告前無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第235頁），素行堪認良好，及其大學肄業之智識程度，已離婚，家裡尚有兩名分別已30歲、28歲之成年子女，高齡82歲之母親，因患有重鬱症，且腰椎、頸部皆有病症而無法工作等家庭生活經濟狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案之馬克杯碎片1包，為被告所有供本案傷害犯行所用之
物，業據被告供述明確（見本院卷第280頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
参、不另為公訴不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告吳宗昇於上揭同一時、地，基於同一傷害及毀損之故意，以馬克杯朝向告訴人吳崑茂頭部擊下，並進而與吳崑茂二人肢體持續拉扯互毆，致吳崑茂受有頭部外傷併頭皮擦傷、鼻部撕裂傷之傷害、眼鏡破裂致不堪使用。因而認被告吳宗昇此部分行為涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌、第354條之毀損罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第
307條分別定有明文。
三、被告此部分經檢察官依刑法第277條第1項之傷害罪、第35
4條毀損罪起訴，依刑法第287條前段、第357條之規定，須告訴乃論。茲告訴人吳崑茂已於102年5月28日與被告吳宗昇無條件達成和解，告訴人吳崑茂並於同日具狀撤回告訴，有本院102年5月28日準備程序筆錄、刑事撤回狀各1份在卷可憑（見本院卷第80頁正反面、第84頁）。依上開說明，此部分本應為公訴不受理之諭知，惟此部分與上開論罪科刑部分係想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第
2款。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國102年12月13日
刑事第三庭審判長法官許佩如
法官黃偉銘法官謝宜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國102年12月13日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。