裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1070號上訴人即被告 劉河芳 選任辯護人 黃偉欽 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第153號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣高雄市將於民國99年11月27日舉行高雄市第1屆里長選舉， 陳錦雄 及 林平長 均登記為高雄市三民區立德里里長候選人。劉河芳為使林平長當選，乃基於傳播不實之事使陳錦雄不當選之犯罪故意，於99年10月28日在高雄市○○里○○街○○巷，沿路發放記載「錦雄曰：謝謝里民關心，這次里長選舉我會繼續努力，謠傳里內有自助會會首盜標跑路之不義行為，本人也是受害者之一，自救會設有五人小組，追回款存在自救會帳內，清清白白。」、「自助會之事越攪越臭，伊自稱自己是受害者，反倒轉卻是受益人，悲哀呀!五人小組為伊背書，安撫受害人九十幾萬，存入帳內拿不到，因為伊留得跑路愛用也，大家一毛也拿不到阿！」等內容之文宣（下稱系 爭文宣 ），傳播陳錦雄侵占互助會會首提供會員追償之財產之不實事實，造成高雄市立德里之選民對陳錦雄之品德、操守產生質疑，足以生損害於陳錦雄。
二、案經被害人陳錦雄訴由高雄市政府警察局三民一分局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：證人 林秀琴 、陳 黃金美 於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人林秀琴、 陳黃金美 於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再檢察官及被告、辯護人就證人林秀琴、陳黃金美在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，證人林秀琴、陳黃金美在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）劉河芳否認有意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事之犯行，辯稱其於99年10月28日上午自林平長競選服務處外出，正欲四處巡視競選旗幟，見停放在林平長競選服務處外之機車上有系爭文宣，其即拿取系爭文宣沿途觀看，並無沿途發放系爭文宣等語。
三、經查：㈠高雄市將於民國99年11月27日舉行高雄市第1屆里長選舉
，陳錦雄及林平長均登記為高雄市三民區立德里里長候選人，被告劉河芳則為平長助選之情，有高雄市選舉委員會99年9月9日高市選一字第0990450233號公告、高雄市選舉委員會99年11月21日高市選一字第0990450606號公告附高雄市第一屆里長選舉候選人名單在卷可稽（見原審卷第83－85頁），被告劉河芳且就此部分亦不爭執，自堪認定。
㈡被告劉河芳於事實欄所載時、地發放系爭文宣之事，已經
證人林秀琴於偵查中結證稱其在住處內親見被告劉河芳將系爭文宣夾在其住處紗門等語（見偵查卷第14頁），且證人陳黃金美於偵查中亦結證稱其於99年10月28日下午3時出門要騎機車，正好見被告劉河芳將系爭文宣放在對面中庸街51巷28號住家，並見被告劉河芳逐戶發放系爭文宣等語（見偵查卷第15頁），彼此互核相符，復有系爭文宣附卷可憑（見警卷第14頁），另參以被告劉河芳於警詢中亦陳述其於中庸街51巷內行走時，確有手拿系爭文宣，且每一個人都向其抽取一張系爭文宣觀看等語（見警卷第2頁），再證人林秀琴、陳黃金美於警詢中均陳述與被告劉河芳無仇怨等語（見警卷第8、11頁），而被告劉河芳於本院審理中雖稱其與證人陳黃金美有仇怨（見本院卷第48頁），但未舉出任何證據資料佐證，衡情，證人林秀琴、陳黃金美倘確未見被告劉河芳沿途發放系爭文宣，豈有甘冒偽證罪之刑責而故為不實證述之理。是證人林秀琴、陳黃金美上開證述均可信為真實。被告劉河芳發放系爭文宣之情，即堪認定。
㈢再高雄市立德里里民張 如松 前因擔任互助會會首後倒會，
陳錦雄、 陳榮樹 、 郭秋蘭 等5人經互助會會員推選擔任五人小組負責向會首 張如松 追償事宜，嗣經出賣張如松所有信託登記陳錦雄配偶名義之不動產，先償還貸款後尚剩餘新台幣90餘萬元，因會員就分配90餘萬元之意見不一，故遲未分配，該款先係存在陳錦雄配偶之銀行帳戶，其後改存在五人小組共同開立之陽信銀行帳戶等情，已分經證人陳榮樹、郭秋蘭於原審審理中結證明確（見原審卷第32－42頁），而系爭文宣所載「自助會之事越攪越臭，伊自稱自己是受害者，反倒轉卻是受益人，悲哀呀!五人小組為伊背書，安撫受害人九十幾萬，存入帳內拿不到，因為伊留得跑路愛用也，大家一毛也拿不到阿！」之內容均在影射陳錦雄侵占互助會會首張如松提供會員追償之財產供私用，故係虛構不實之事，尚非對未來推測之詞。
㈣又衡諸陳錦雄既係高雄市三民區立德里里長候選人，其人
格品德、行為操守即屬選民決定是否選舉陳錦雄所關切事項，而觀諸系爭文宣所載內容，均係影射陳錦雄為供己私用，假藉互助會五人小組名義取得互助會會首張如松提供會員追償之財產，拒不分配予遭倒會之互助會會員，是該內容自足生損害陳錦雄之名譽及使不知情之選民對陳錦雄之品德、操守產生高度質疑，甚而影響選民投票之決定及投票結果，至為明顯。
㈤按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最
大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104條（原92條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制，是縱認公職人員候選人應受較嚴格之監督，亦不得惡意傳播不實之言論，破壞他人之名譽及公共利益。又司法院釋字第
509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。再者，行為人若利用發送傳單之傳播方式，因散布力較為強大，具有相當影響力，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，負有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。否則，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單之方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998號判決意旨參照）。從而，被告劉河芳為達為高雄市三民區立德里里長候選人林平長助選目的而發送系爭文宣，被告劉河芳自應對系爭文宣內容負有較高之查證義務。被告劉河芳固提出臺灣高雄地方法院99年度審易字第3074號刑事判決、不動產信託契約書，資以佐證陳錦雄確為五人小組成員及會首張如松確有將不動產信託登記在陳錦雄配偶 蘇美玲 名下，此有上開刑事判決書及不動產信託契約書在卷可憑（見偵查卷第27－
29、32頁），然依上開刑事判決書理由五所記載，會首張如松提供會員追償之90餘萬元係存在五人小組共同開立之陽信銀行帳戶（見偵查卷第29頁），即與系爭文宣上所載陳錦雄占為己用內容已顯然不同，而會首張如松固將不動產信託登記在陳錦雄配偶蘇美玲名下，亦不可據而推認陳錦雄侵占會首張如松提供會員追償之財產，被告劉河芳自不得據上開刑事判決書及不動產信託契約書作為有利之證明。又證人陳黃金美於偵查中固結證稱有風聞陳錦雄與會首張如松套好等語（見偵查卷第15頁），但既屬街頭巷尾風聞傳說，即已難信為真正，被告劉河芳倘欲以系爭文宣對不特定人傳播，自應負有較高之查證義務，況且亦無不能查證之情形，被告劉河芳即不得以此規避合理查證之責。此外，被告劉河芳就其傳播系爭文宣內容過程並非因惡意或重大輕率而有相當理由確信其為真正一節，復未能提出證據資料佐證，即難認被告劉河芳於發放系爭文宣時非基於惡意，被告劉河芳意圖使候選人陳錦雄不當選，亦可認定。
綜上所述，被告劉河芳意圖使候選人陳錦雄不當選而以文字傳播不實之事，足以生損害於陳錦雄，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告劉河芳所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪。又被告劉河芳發送系爭文宣之行為雖有多次，但其係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次之舉動自應解為全部犯罪行為之一部，應為接續犯而論以一罪。再被告劉河芳所為雖同時符合刑法第310條第2項之加重誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪之構成要件，惟兩者間為法規競合關係，應適用公職人員選舉罷免法第104條之罪論處。
五、原審認被告劉河芳罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項規定，並審酌被告劉河芳為圖達到使其他候選人無法當選之目的，竟以文字傳播不實事項之不正手段攻訐其他候選人，敗壞選舉風氣，殊值非難，暨被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算一日之折算標準，併依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定宣告褫奪公權2年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告劉河芳上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月13日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條第3項：
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。