裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第440號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張寶財上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第
804號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○曾於民國99年間因犯竊盜罪，經本院以99年度簡字第
384號判處有期徒刑2月，緩刑3年，該判決於99年3月23日確定。另於98年間因犯詐欺罪共12罪，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第608號判處應執行有期徒刑1年8月，緩刑4年，該判決於101年2月24日確定。乙○○仍在緩刑期間內，其係址設桃園縣中壢市○○路○○號「花妍護膚店」之登記負責人與現場經理， 萬明龍 與萬明龍之不知名之前妻（該二人均未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵辦）則為該護膚店實際負責人，乙○○、萬明龍、萬明龍之前妻共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由乙○○聘僱甲○○（綽號小庭）為店內服務小姐並提供來店消費男客全套（男女性器官接合之性交）或半套（服務小姐撫摸男客性器官直至射精）性服務，其中全套性服務新臺幣（下同）3,000元，半套性服務2,000元。嗣於
101年12月11日凌晨2時許，員警 謝萬壽 喬裝為男客進入「花妍護膚店」消費，由乙○○帶領進入店內二樓第三間包廂並引介店內服務小姐甲○○進入包廂提供按摩服務，甲○○於按摩過程中詢問謝萬壽有無意願從事全套或半套性服務，謝萬壽佯稱同意後，甲○○即將所著衣物悉數褪去並取出保險套，擬進行全套性服務之際，遭謝萬壽表明員警身分而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據，除證人謝萬壽於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承擔任「花妍護膚店」之登記負責人與現場經理，並有聘僱甲○○擔任店內服務小姐，然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是受雇於人，迨101年10月中旬過後，萬明龍的前妻才要伊擔任登記負責人， 伊有 表示拒絕，後來就在店內擔任經理，只負責接待客人，萬明龍說店內沒有從事性交易，只有做推拿、按摩云云。經查：
㈠被告因受案外人萬明龍之前妻之託，於101年11月初開始擔
任「花妍護膚店」之負責人，而實際負責人為案外人萬明龍、萬明龍之前妻等情，業據被告於偵查及本院審理中供稱：萬明龍的前妻要伊擔任負責人，伊有拒絕但沒有向縣政府表示不願意擔任負責人，後來萬明龍叫伊擔任經理，伊於101年11月初開始擔任負責人，每月領取28,000元，另外店內收入均由萬明龍前妻拿走云云（見偵卷，第41頁；本院訴字卷，第22頁），且有經濟部商業司商業登記資料查詢附卷可稽（見偵卷，第29頁），此部分事實，堪以認定。
㈡員警謝萬壽於101年12月11日凌晨2時喬裝為男客進入被告
擔任負責人之「花妍護膚店」消費，由被告帶領進入店內二樓包廂後，店內服務小姐甲○○隨進入第三間包廂提供按摩服務，甲○○於按摩過程中詢問謝萬壽有無意願從事全套或半套性服務，並介紹全套性服務為男女性器官接合之性交，半套性服務為服務小姐撫摸男客性器官直至射精，全套性服務收費3,000元，半套性服務收費2,000元。嗣謝萬壽佯稱同意後，甲○○即將所著衣物悉數褪去並取出保險套，擬進行全套性服務之際，遭謝萬壽表明身分查獲等情，業據證人甲○○於警詢中證稱：喬裝為男客之員警約於101年12月11日凌晨2時10分經由被告帶領進入店內第三間包廂，由伊負責替他按摩，伊後來問員警要做2,000元之半套性服務或是3,000元之全套性服務，所謂半套性服務就是幫男客撫摸性器官直至射精，全套性服務就是男女性器官接合直至男方射精，員警聽聞後表示都可以，於是伊把上衣脫掉並取出保險套，準備欲從事全套性服務的時候，員警隨即表明身份等語（見偵卷，第20頁），證人即喬裝男客之員警謝萬壽於偵查及本院審理中結證稱：伊當日凌晨2時進入「花妍護膚店」，伊向被告說要按摩，被告問伊有無來過，伊說先前有來過，然後被告就帶伊去二樓包廂，被告離開包廂後，服務小姐馬上就進來，接著服務小姐要伊脫掉衣服僅穿內褲並開始幫伊按摩，過了約10分鐘、20分鐘左右，服務小姐甲○○就隔著內褲觸摸伊敏感處，問伊要做全套或半套，全套是性交，半套是打手槍，伊向甲○○詢問全套與半套之價格，甲○○說全套是3,000元，半套是2,000元，伊聽聞後表示隨便，由甲○○安排，甲○○就將她所穿衣服脫掉並幫伊按摩，嗣後按摩伊大腿內側，又把伊穿的內褲褪下，正拿保險套準備從事全套服務之時，伊就表明警察身分等語（見偵卷，第53頁；本院訴字卷，第20頁反面），且有職務報告、桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所臨檢紀錄表、現場照片等附卷可參（見偵卷，第23至28頁），審酌證人甲○○、謝萬壽所述相符一致，且渠等均與被告素無怨尤，斷無羅織情節或入被告於罪之理，況依上揭現場照片以觀（見偵卷，第28頁），包廂內按摩床放有已拆開之保險套與服務小姐甲○○褪下之衣物，苟甲○○單純提供無色情之按摩服務，豈有以手撫摸男客大腿內側，甚且褪去自身所著衣物並取出保險套之可能，堪認證人甲○○、謝萬壽之上揭證述內容屬實，此部分事實，洵堪認定。又審酌現下失業率逐年攀升，國人平均薪資所得逐年下降，工作更是難以覓得，循此而論，甲○○既在「花妍護膚店」擁有穩定工作與固定收入，誠屬難能可貴之事，苟甲○○未得實際負責人萬明龍、萬明龍之前妻之同意、 默許 ，豈會甘冒被開除風險而逕自提議與男客從事性交易，此誠有違常理，足認其行為應為實際負責人萬明龍、萬明龍之前妻所容任、默許，渠等有提供場所供女子從事性交易之舉，至為明灼。況「花妍護膚店」分別於99年3月26日、99年4月8日、99年8月19日、99年8月28日、99年9月
1日、99年11月7日、100年6月18日遭警方查獲店內服務小姐與男客從事全套性交易，而萬明龍因妨害風化遭檢察官提起公訴（或聲請簡易判決處刑）並經法院判處徒刑確定之次數多達3次，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第23022號、第24938號、第30745號、100年度偵字第18410號起訴書、99年度偵字第10390號、第10849號、第23456號聲請簡易判決處刑書、本院100年度訴字第292號、第473號、第966號判決、100年度壢簡字第281號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可佐（見偵卷，第57至77頁；本院訴字卷，第25至27頁），顯見「花妍護膚店」確曾多次容留店內服務小姐與男客從事性交易，苟實際負責人萬明龍、萬明龍之前妻確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供任何形式之性服務，違者將被罰款及開除，何故於99年迄101年為警多次查獲店內服務小姐與男客從事半套性交易，豈非怪哉。
㈢被告於本院審理中供稱：伊在警詢中表示為實際負責人，是
因為萬明龍的前妻要伊這樣講，伊後來在店裡擔任經理，店內收入都是萬明龍的前妻拿去，伊只是領固定薪資28,000元。服務小姐甲○○是101年11月至店內工作，當時向伊應徵云云（見本院訴字卷，第22頁正反面），證人甲○○於警詢中證稱：伊於101年11月1日開始在「花妍護膚店」上班，當時是向被告應徵等語（見偵卷，第21頁），而警方於101年12月11日凌晨2時許查獲甲○○時，被告亦在「花妍護膚店」現場，有前開桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所臨檢紀錄表在卷可按（見偵卷，第24頁），且為被告於警詢中所坦認（見偵卷，第7頁），依此，被告固然僅為領取固定薪資之登記負責人，然其本身尚在店內接待客人、負責服務人員之應徵面試並擔任經理乙職，足認為實際參與運作之人，要非一般未參與店內運作之登記負責人，則對店內服務小姐甲○○提供性交易乙事，被告豈能諉稱不知。而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決意旨參照）。
查，被告雖非「花妍護膚店」之實際負責人，然其明知萬明龍、萬明龍前妻擔任實際負責人之護膚店容留女子提供性交易，仍擔任登記負責人並實際參與店內運作，被告、萬明龍、萬明龍之前妻顯係對彼此行為相互認識，進而相互利用，達成提供場所留置女子從事性交易之目的。另衡情媒介、容留女子與他人為性交行為，係違法行為，為免遭警查緝、或反遭顧客告發，是一般從事經營色情性交服務之業者，對此多隱而不宣，在不瞭解來客真意前，對店內有提供色情性交服務之情，自當不會在公開場合說明，或因熟客、採會員制，直接提供性交服務，而不再由服務人員告知消費方式；抑或推由服務生於隱密包廂內，提供服務之際，再告知有提供性交服務之情，於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供性交服務以牟利，以降低遭查緝風險。查「花妍護膚店」確實際提供前揭全套性交易，業已認定如前，足認「花妍護膚店」有假護膚美容之名，行媒介、容留色情性交服務之實，以合法掩飾非法之舉，為免遭警查緝犯罪，被告自當不會在公開場合明示該店之提供性交易之違法營業內容。準此，被告於警詢中供稱：伊有帶喬裝為男客之員警前往二樓包廂，然後叫花名小庭的甲○○進去包廂服務云云（見偵卷，第7頁），參以被告已然知悉服務小姐甲○○有徵得同意從事性交易，其仍引介甲○○前往店內包廂提供按摩服務，縱使其未向員警謝萬壽言明性交易內容與價格，仍無礙於媒介性交易之認定，至萬明龍、萬明龍之前妻固然未在店內， 惟渠 等既聘僱被告擔任登記負責人與現場經理，顯有利用被告行為達成媒介性交易之目的，附此敘明。
㈣證人甲○○固於警詢中證稱：替男客提供性服務是伊個人行
為，店家完全不知道，保險套也是伊自己準備的，被告只有說工作內容是替客人按摩等語（見偵卷，第21頁），然其既受雇於「花妍護膚店」擔任服務小姐，與被告具共同利益關係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，縱有違法之舉存在，店內人員斷無據實告知之可能，足認其存有為保護自身在同業間順利工作而迴護被告之動機，此部分證述應無可採。
㈤刑法第231條第1項所謂「營利」之意圖，判斷上實不以事
先約定一定之比例抽成及從中抽取性交易費用為限，凡約定容留、媒介後給予客觀上相當之對價或因容留、媒介行為而從中獲得利益者（包括免除債務、給予好處及因此增加店內收入等），均屬之，要不能僅因雙方未約定一定金錢之抽成比例，逕論其欠缺營利之意圖。本件依卷內證據固無從認定被告、案外人萬明龍或萬明龍之前妻與服務小姐甲○○就性交易所得款項如何抽成乙事，有何約定或協議，然甲○○除提供法律容許之按摩服務外，尚提供男客性交易服務，自能為「花妍護膚店」吸引更多醉翁之意不在酒之顧客，進而增加店內業績，使幕後操縱者即萬明龍、萬明龍之前妻因而得利，則被告既受雇於萬明龍、萬明龍之前妻，每月復領有固定薪資，豈無營利之意。況被告對於萬明龍、萬明龍之前妻將受惠於店內業績增加乙事，依其智識應難諉稱不知，其仍受託擔任登記負責人，由其實際媒介、提供場所供女子與男客從事性交易，以此方式增加店內收入，俾便萬明龍與萬明龍之前妻獲利，堪認其有營利意圖至明。
㈥綜上，本件事證明確，被告所辯均無可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862號判決、92年度臺上字第4593號判決意旨參照）。又刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4431號判決意旨參照）；刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度臺上字第2186號、95年度臺上字第321號判決意旨參照）。被告明知「花妍護膚店」聘僱已滿18歲之女子甲○○與男客從事全套性交行為，卻仍應允萬明龍、萬明龍之前妻擔任護膚店登記負責人，媒介以及收容留置成年女子在「花妍護膚店」內從事性交易。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告與案外人萬明龍、萬明龍之前妻（此二人涉犯妨害風化犯行部分，應由檢察官另行偵辦）就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告為圖報酬，竟受託擔任色情護膚店登記負責人，媒介、容留女子為性交行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，且犯後否認犯行，未見悔意，且其前受二次緩刑宣告，均仍在緩刑期內，竟再度犯案，暨其素行、智識、僅為登記負責人等一切情狀，量處如主文所示之刑。至未扣案之保險套，固為供犯罪所用之物，然依卷內證據無從證明保險套屬被告所有，且保險套為服務小姐甲○○自行準備等情，業據證人甲○○於警詢中證述在卷（見偵卷，第21頁），故現場遺留之保險套非被告所有之物，爰不為沒收之宣告。
三、被告於緩刑期間再犯案，是如事實欄所述兩案之緩刑宣告，應由檢察官聲請宣告撤銷，以維公義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年7月23日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官葉韋廷法官張宏任以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年7月23日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。