裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡上字第125號民事判決
裁判日期：民國96年03月02日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決95年度簡上字第125號上訴人甲○○訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 陸正義 律師被上訴人乙○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 許峻銘 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年7月10日本院士林簡易庭94年度士簡字第940號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國96年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審、第二審及追加之訴訴訟費用新台幣陸仟叁佰伍拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第一項第2款請求之基礎事實同一之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又此於簡易事件之上訴程序準用之（同法第436條之1第3項規定參照）。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年台抗字第2號裁定可資參照。本件被上訴人於原審起訴本係主張上訴人於其債務人 許典雅 、許 黃美月 坐落台北市○○區○○段2小段504之1地號土地（以下稱系爭土地）建造圍牆、牌樓等建物，因債務人許典雅、許黃美月怠於行使土地所有權，乃代位債務人行使系爭民法第767條土地所有物侵害排除及返還請求權，請求上訴人將上開建物拆除，將系爭土地返還債務人許典雅、許黃美月，嗣於本院民國95年11月29日準備程序言詞追加主張其係系爭土地占有人而依據民法第96
2條占有物侵害排除及返還請求權訴請上訴人拆除建物返還土地，經核其主張之上訴人無權占有侵害事實於社會生活上可認為同一，僅係再增加法律上之請求權基礎，於訴訟上所提出之訴訟及證據資料並無不同，應准其為訴之追加，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地本係被上訴人2人所有，於94年6月出售於訴外人許典雅、許黃美月並辦畢所有權移轉登記，惟尚未點交，被上訴人仍為合法占有人，而與系爭土地相鄰之同地段511、512、513地號土地則為上訴人所有，其上並建有建築物，俟被上訴人於94年7月22日申請地政機關測量結果，發現上訴人所有之部分建築物竟無權占有建於系爭土地上，其面積範圍詳如附圖臺北市士林地政事務所94年11月17日士林土字第1643號複丈成果圖A即藍色著色部分及同所95年4月11日士林土字第469號複丈成果圖斜線部分所示（下稱系爭建物）。系爭土地被上訴人雖已移轉所有權予訴外人許典雅、許黃美月，惟因上訴人無權占有其中部分，致被上訴人無法依照與訴外人許典雅、許黃美月之買賣契約交付被無權占有部分土地予訴外人，訴外人復怠於依民法第767條規定行使其權利，並一再催告被上訴人履行出賣人交付買賣標的物即系爭土地之義務，若有違反則每逾期一日罰款新臺幣（以下同）8萬元違約金，並扣留買賣價金尾款1,000萬元。訴外人就系爭土地買賣，有交付被上訴人買賣價金之義務，而為被上訴人之價金債務人，其怠於行使權利，致為債權人之被上訴人無法收取買賣價金尾款，並有遭處違約金之虞，而受有損害，被上訴人為保全債權，自得依民法第242條規定，以自己名義行使訴外人即債務人許典雅、許黃美月對上訴人之所有物返還請求權。此外被上訴人於本院第二審另追加起訴主張：被上訴人本係系爭土地之合法占有人，雖已將所有權移轉訴外人等，然依同法第962條規定，自亦得請求上訴人返還占有物，且均併求為判決命：上訴人應將坐落於系爭土地上如上開附圖所示系爭建物拆除，並將系爭建物所占用系爭土地部分返還被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人之債務人許典雅、許黃美月並無陷於無資力而無從支付買賣價金之狀況，被上訴人並無保全債權之必要，其代位行使債務人之所有物排除侵害、返還請求權並不合法；且上開附圖所示編號Ａ之藍色部分建有之擋土牆，早於上訴人72年搬遷至此時即已存在，並非上訴人所有及建造；而上開附圖所示斜線部分建有之附屬地上物，亦自72年起即已存在達23年之久，倘逕予拆除，勢將破壞上訴人建物之結構而影響居住安全，造成重大損失；另本件系爭建物之存在迄今事隔20多年，被上訴人主張之占有物返還請求權亦早已罹於時效而消滅等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、系爭土地本係被上訴人2人所有，於94年6月出售於訴外人許典雅、許黃美月並辦畢所有權移轉登記，惟尚未點交，且系爭建物確實係72年所建造，且係無正當權源占用並坐落於上開系爭土地；被上訴人迄今尚未依照其與訴外人許典雅、許黃美月之買賣契約，將上開無權占有部分土地現實交付許典雅、許黃美月，訴外人乃一再催告被上訴人履行出賣人交付買賣標的物即系爭土地之義務，若有違反則每逾期一日罰款新臺幣（以下同）8萬元違約金，並扣留買賣價金尾款1,
000萬元，訴外人就系爭土地買賣，有交付被上訴人買賣價金之義務，而為被上訴人之價金債務人等情，為兩造所不爭，應堪認定。爭，應堪認定。被告等以前詞置辯，故本院乃於95年11月29日、96年1月8日準備程序期日乃依民事訴訟法第270條之1規定，整理並協議簡化本件應審究之爭點如下：（一）被上訴人是否得依民法第242條規定，代位訴外人對上訴人行使系爭土地之所有物返還請求權？（二）被上訴人行使占有物返還請求權是否合法？
五、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）爭點（一）部分：
（1）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條固定有明文。惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件，最高法院88年度台上字第694號、94年度台上字第301號判決可資參照。由此可知，債權人僅於其債權有不能受完全滿足清償之虞時，始有保全其債權之必要，且所謂「保全」乃係指保全債務人所有之責任財產，以確保債務人得以清償債務而言。倘其債權本身並無不能受完全清償，僅係因其債權之條件、期限甚或債權人本身有同時履行之障礙，以致債務人執以抗辯，拒絕給付者，債權人若為排除其本身之同時履行障礙，而任意行使本屬於債務人之財產權利，即不能認債權人係因為保全債權而為，自非法之所許。
（2）經查：本件被上訴人係於94年6月間將系爭土地出賣予訴外人許典雅、許黃美月，並已為所有權移轉登記，因上訴人於移轉登記前無權占用系爭土地，致伊等無法依照伊等與許典雅、許黃美月之買賣契約現實交付系爭土地被占用部分，而導致買受人許典雅、許黃美月拒絕支付買賣價金尾款等情，已如上述。被上訴人確係訴外人許典雅、許黃美月之買賣價金債權人，許典雅、許黃美月為債務人，固無疑義。然被上訴人之買賣價金債權之所以至今未受清償，並非訴外人許典雅、許黃美月之責任財產有所不足，而僅係因為被上訴人本身未能履行買賣契約出賣人之交付義務，訴外人許典雅、許黃美月對被上訴人提出同時履行抗辯所致，此觀被上訴人於本院準備程序時所自承：訴外人許典雅、許黃美月為揚聲集團負責人，資力豐厚等語（本院卷第43頁準備程序筆錄參照）及本件起訴以來，被上訴人歷來起訴狀、準備書狀所記載：伊等係為能取回土地以便履行交付義務，取得尾款方才提起本訴等語，益更灼然。是被上訴人於本件顯然並非為了保全擔保其債權之債務人責任財產等保全目的而行使債務人之權利，而係為將來能順利履行其出賣人交付義務而為，衡諸首揭說明，應與民法第242條所定「保全債權」之要件不符，而不得主張代位行使債務人許典雅、許黃美月等之權利，其本於此請求上訴人拆除系爭建物，返還土地予債務人，即無理由。
（二）爭點二部分：
（1）按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明，否則，即使對占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還，最高法院42年台上字第922號判例、85年度台上字第2364號判決可資參照。
（2）經查：本件系爭建物係於72年間所建造等情，為兩造所不爭，應堪認定。而被上訴人係於92年間方始買受系爭土地，於買受當時，該建物業已存在並占用系爭土地，亦據被上訴人於本院言詞辯論時自認在卷，亦可認定。足見，被上訴人買受系爭土地成為系爭土地所有權人後，始終均未能取得系爭被占用土地之事實上之管領力，亦即被上訴人買受土地當時，即非本件系爭建物占用部分土地之現實占有人，甚為明確。此外，被上訴人於起訴時，起訴狀亦自承：其係於將系爭土地出賣予訴外人許典雅、許黃美月後之94年7月22日請地政事務所複丈時，方才發現系爭建物占用系爭土地有部分遭占用等語，足見，被上訴人於買受系爭土地時，並不知道系爭建物占用部分，係屬於其所買受之系爭土地一部分，顯然被上訴人之前手亦無將此等占有返還請求權依照指示交付方式，交付予被上訴人占有。是被上訴人始終並非系爭建物占用系爭土地部分之占有人，甚為明確，衡諸上開說明，其本於占有人之地位，依據民法第962條之規定而為主張，亦無理由。
六、從而，被上訴人起訴依據民法第242條、第767條代位債務人行使所有物返還請求權及第二審追加依據同法第962條本於自己之占有人地位行使占有物返還請求權，訴請上訴人拆除建物返還土地，即屬無據。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；另判決駁回被上訴追加之訴。
七、末按，「上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同」，民事訴訟法第87條第
2項定有明文。查本件上訴人之上訴為有理由，第一、二審訴訟費用應由被上訴人負擔，詳如附表計算書所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條第2項，判決如主文。
中華民國96年3月2日
民事第二庭審判長法官陳介源
法官王怡雯法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年3月3日
書記官林豐圃附表：
┌──┬─────┬────┬────────────┐│審級│項目│金額│備考│├──┼─────┼────┼────────────┤│1│裁判費│2,540元│被上訴人支付│├──┼─────┼────┼────────────┤│2│裁判費│3,810元│上訴人支付│├──┴─────┼────┴────────────┤│總計│6,350元│├────────┴─────────────────┤│第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，故被上訴人應給付上││訴人之差額為3,810元。│└──────────────────────────┘