裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第2104號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第2104號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20030號），本院判決如下：
主文乙○○共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（總驗餘淨重叁陸柒點肆公克）均沒收銷燬；購買毒品之款項新臺幣叁拾萬元均沒收。
事實
一、乙○○前因湮滅證據案件，經本院以87年度易字第3343號判決判處有期徒刑7月確定，嗣於民國90年6月2日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪構成累犯），詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告禁止持有之第二級毒品，不得非法持有，竟仍與甲○○共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於92年5月27日自台北南下高雄，委託甲○○代為購買毒品（甲○○就本件涉犯幫助販賣第二級毒品罪，業經臺灣高雄地方法院92年度訴字第2563號判決判處有期徒刑4年6月確定），而於同日下午某時，由甲○○駕駛其弟 陳政倫 所有車號00-0000號自小客車先接載南下高雄之乙○○後，再駕車搭載乙○○，前往高雄市○○路某不詳處所，由甲○○下車，先以甲○○之資金新台幣（下同）30萬元向真實姓名年籍不詳、綽號「大頭」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命11包（總淨重367.67公克，驗餘淨重367.40公克），並裝在一黑色包包內，攜回前開自小客車上藏放，乙○○再將其所攜帶之購毒款項30萬元交付甲○○，而與甲○○共同持有上開毒品；嗣甲○○為使乙○○能檢驗上揭購得之甲基安非他命品質如何，以決定是否確定購買，乃再駕車搭載乙○○一同找地方欲試用上揭毒品，惟因當時已近晚餐時間，二人乃決定先找地方吃晚餐，而將前開車輛（上揭毒品仍置放於車中）停放在高雄市○○區○○○路○○號旁停車場內，下車找地方吃飯，適為警發現乙○○、甲○○二人形跡可疑上前盤查而查獲，並在上開自小客車內查獲前揭第二級毒品甲基安非他命11包（總淨重367.67公克，驗餘淨重367.40公克），及自甲○○身上扣得乙○○所交付用以購買甲基安非他命之價金30萬元。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認其於前揭時地確係前往高雄找甲○○，希望委託甲○○購買一些安非他命，惟辯稱：我並沒有跟甲○○說我要購買30萬元的毒品，我沒有那麼多錢，我只是要向甲○○買一點點而已，而我也不知道甲○○把毒品放在車上，為警查獲時，甲○○根本還沒把毒品交給我，警察只是在車子上查到毒品而已，我並沒有持有安非他命云云。
惟查：
㈠證人甲○○於本院審理中已證稱：我認識被告乙○○，與
被告是朋友關係，92年5月27日那天是被告委託我幫他調毒品，是我開車載被告去找「大頭」買。因為「大頭」跟被告不熟，所以是我自己下車去向「大頭」買，被告坐在車上副駕駛座上等，我買完毒品回到車上，坐到駕駛座上開車，印象中是要找地方來一起施用毒品，而當時已經是下午6、7點，我就把買好的毒品放在車上，載被告到高雄市○○路某處要吃晚飯，準備等吃完飯後再找地方吸食毒品，我們兩個下車後走十幾公尺就被警察抓了，當時毒品是放在車上，車子是我的弟弟（陳政倫）的。而被告當時應該知道他買的毒品就放在車子裡，待會要拿來一起施用，因為被告應該有看到我拿一包東西，也應該知道我拿的東西是毒品，因為我們就是要去買毒品。當時我買的安非他命尚未交到被告手中，因為當時我們二人是要一起去吃晚飯，然後再一起找地方施用安非他命，如果被告覺得毒品品質可以就可以，如果不可以我就把毒品退回給「大頭」，因為我跟「大頭」很熟，「大頭」願意接受退貨。因為本件我們在吃晚飯前就被抓了，所以我覺得毒品應該算是還沒實際交給被告。但當時被告已經把30萬元交給我，那些毒品我不知道算是誰的，因為我的30萬元已經給「大頭」，所以毒品是我的，又如果被告覺得品質可以，毒品就算他的。當時我們被警察查獲時，被查扣的30萬元是在我身上，這些錢的確算是我的等語明確（見本院卷第126-128頁），核與證人甲○○於94年9月21日在檢察官視訊偵訊時具結後所證述之情節相符（見雄檢94年度偵緝字第1428號卷第116-119頁），亦核與被告乙○○於94年7月25日偵訊中之自白大致相符（見雄檢94年度偵緝字第1428號卷第35-37頁），自堪信為真實。
㈡證人甲○○於本院審理中，經被告乙○○行反詰問後，雖
另改稱：事實的情形，是被告跟我要毒品，如果可以的話，也幫他買一點，但實際上被告並沒有叫我幫他買30萬元的毒品，是因為我被查獲當時，身上有30萬元，警方就硬說我們總共買30萬元的毒品，實際上並不是如此。實際上錢是我的，毒品也是我的。當時毒品我也還沒交給被告；而且警方查獲當時，我身上不只30萬，總共有40幾萬元，當天我們交保時也是我出交保金，可見我身上的錢不只30萬，這些錢是我從屏東東港帶到高雄賭博、打電動或買毒品用的。92年5月27日被警察查獲那天，我去向「大頭」買的安非他命，就是我在車上被查獲的毒品，總共30萬元，錢已經付清了云云。惟查，本院於交互詰問完畢後，依職權訊問證人甲○○：「為何你已花30萬元向「大頭」購買11包安非他命（總淨重367.67公克）後，而你被查獲時身上仍有30萬元？」證人甲○○另證稱：「我確定我當天身上只有30-40萬元，我忘記乙○○當天有沒有給我錢，我買的安非他命11包裡有1包是我自己要用的，另外10包是要給乙○○的，案發被查獲的92年5月27日之前，乙○○有打電話叫我幫他買安非他命。我是在92年5月27日從屏東東港開車到高雄後，去向「大頭」買安非他命共11包30萬元。」等語（見本院卷第134頁），是本件證人甲○○既證稱其於案發當日向「大頭」購買毒品之前，身上只有帶30-40萬元之款項，而其於為警查獲時，身上仍有30-40萬元（含扣案現金30萬元及證人甲○○所稱交保金及其他款項等數萬元），惟已另多出其向「大頭」以30萬元購買11包安非他命（總淨重367.67公克）。則該購毒之款項30萬元，顯然係由證人甲○○先行墊付後，隨即由被告清償予甲○○，是本件扣案毒品應係由被告乙○○出資購買無疑。此觀乎被告乙○○遲至95年8月31日偵訊中仍供稱：30萬元係其本人當面拿給甲○○，是要買毒品用的等語（見95年度偵字第20030號卷第6頁），益徵明確。是證人甲○○於本院審理中嗣後改稱被告並未要求其本人代購30萬元毒品，都是警察強迫伊這樣講的云云，均顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢此外，並有臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品目錄表、贓
證物款收據各1紙附卷可按（見92年度偵字第11450號影卷第9-10頁），及現金30萬元、第二級毒品甲基安非他命11包（總淨重367.67公克）扣案可資佐證；上開扣案白色結晶體11包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成份等情（總淨重367.67公克，共取0.27公克鑑驗用罄，總餘367.40公克），亦有該局92年6月16日刑鑑字第0920105812號鑑驗通知書一紙附卷可按（見92年度偵字第11450號影卷第16頁）。
㈣綜上調查，本件被告乙○○既已委由甲○○向「大頭」購
買第二級毒品甲基安非他命11包（總淨重367.67公克），甲○○購得後，將上開毒品攜回與被告同乘之WL-6289號小客車上置放，被告並已交付甲○○購毒款項30萬元，二人並約定先吃晚飯後再找地方共同施用上開毒品以檢驗其品質，核上開情狀，本件被告實為前開毒品之買主，對於扣案之甲基安非他命11包應具有實質上的管領力。縱然本件警方未能當場在被告身上扣得前揭毒品，而係在上開甲○○所駕駛之小客車上查獲毒品，惟依前開說明，亦不影響被告與甲○○共同持有第二級毒品之認定。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第28條、第47條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，因本件被告係故意犯罪，不論依新法或舊法均成立累犯，尚不生比較新舊法之問題。
㈡查修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，不論依新法或舊法均成立共同正犯，尚不生比較新舊法之問題。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其與甲○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其持有第二級毒品甲基安非他命之數量多達淨重367.67公克，顯已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定持有第二級毒品淨重10公克以上，即應加重其刑至二分之一之標準，應依法加重其刑。查被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。爰審酌被告有施用毒品之前科，理應深知毒品對個人及社會會之危害甚鉅，非但不知改過自新，戒絕毒癮，反而委託甲○○為其代購大量第二級毒品甲基安非他命，以利施用，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，又其本件持有第二級毒品甲基安非他命之重量高達淨重367.67公克，數量甚鉅，犯罪情節非微，另被告犯後供詞反覆，意圖掩飾犯行，態度顯然不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第二級毒品甲基安非他命11包（總淨重367.67公克，共取0.27公克鑑驗用罄，總餘367.40公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；至於扣案之現金30萬元，係被告交付甲○○作為向「大頭」購買上揭毒品之用，為被告與甲○○共犯持有第二級毒品罪所用之物（甲○○持有第二級毒品之犯行被吸收於其所犯幫助販賣第二級毒品罪之中，不另論罪），且為共同正犯 陳正得 所有，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國96年5月18日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官李麗珠法官許映鈞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官范煥堂中華民國96年5月18日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。