裁判字號：最高法院99年台上字第4487號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四四八七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告呂００選任辯護人劉君豪律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一０九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認上訴人即被告呂００（下稱被告）有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分所為公訴不受理及無罪之判決，改判論處被告對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑，並諭知刑前強制治療，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。所謂「可信性」要件，則指該陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言，亦即就其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性，以判斷先前之陳述是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形。至所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由欄說明Ａ女於警詢之陳述，並無受其他不當外力干擾之情形，且其於警詢之供述，已經原審審理時命其依法具結後，就其前於警詢所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人詰問之機會，既已賦予被告反對詰問權，則Ａ女於警詢之供述，自有證據能力，而得作為本案判決之基礎等由（見原判決第四頁倒數第四行至第五頁第四行）。然Ａ女於警詢之陳述何以並無受其他不當外力干擾，原判決並未敍明其所憑之依據，且對Ａ女於警詢之陳述是否合乎上揭為證明本件犯罪事實存否所必要等必要性之要件，亦未加論述，即遽採Ａ女於警詢之陳述為判決依據，尚嫌理由不備，且與證據法則相違背。㈡、所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法施行前，固應依連續犯，論以一罪，但修正後新法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨。原判決事實欄記載「呂００明知Ａ女為未滿十四歲之女子……竟基於強制性交之犯意，接續於八十六年間某日起至九十三年五月間止……以每星期一次之頻率……予以強制性交得逞……」等情（見原判決第一頁第二十至二十五行），似認被告上開所為，應依接續犯論以包括一罪。乃理由欄先敍明被告自八十六年間某日起至九十三年五月間止，其對Ａ女為強制性交之時間，一部分發生於000年0月000日刑法修正公布前，一部分發生於000年0月000日刑法修正公布後，又被告所為上開前後強制性交行為，雖因Ａ女年齡不同而異其法條之適用，但其強制性交之基本事實則完全相同，自應依連續犯規定，論以較重之刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲女子為強制性交罪等由（見原判決第三頁第十六至二十二行），而認被告上開所為，應依連續犯規定論以一罪；嗣又說明被告係基於一個犯罪決意，侵害法益同一，時空關係密切接近，應認係接續犯包括之一罪，核其所為，應依修正後刑法第二百二十二條第一項第二款之對十四歲以下之女子以其他違反意願之方式而為性交罪等由（見原判決第十四頁第十二至十六行），則認被告所為應依接續犯論以包括一罪。其事實及理由欄記載不盡相符，已有可議。又強制性交罪，依一般國民之法律感情及其犯罪行為態樣，於被告每一次犯罪行為得逞時，即已構成犯罪；況依原判決事實欄所載，被告犯罪之頻率為每星期一次，是其每一前行為與次行為，在時間差距上又可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，每次均可獨立構成犯罪。原判決認被告上開所為應論以接續犯，亦有適用法則不當之違誤。
㈢、依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；係以行為人因犯該等妨害性自主罪，倘有再犯傾向，必須施以保安處分之治療，以防再犯。且犯罪事實有無之判斷為法院之職權，而有關被告是否有再犯傾向之鑑定，係由受囑託之精神醫學專家，以其醫學專業自被告之精神及身心狀態究竟有無再犯妨害性自主行為之傾向而為鑑定，並非單自行為人是否有本件性侵害之事實為斷，此與法院刑之量定係參酌行為人之惡性之情形，有所不同；是法院若判斷應強制治療者，自應於理由內就行為人具有再犯傾向之情形，說明其憑以判斷之依據及認定之理由。原判決主文併諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，並於理由欄說明斟酌被告對未滿十四歲之幼女長期性侵害，顯見其兩性平權之觀念匱乏，隱藏於此亂倫行為後必有某種精神病理存在，故與行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民總醫院所為妨害性自主精神鑑定報告為相同之認定，認被告於刑之執行前必須接受相關之治療，以維護社會秩序之安寧及其身心之健康，爰併宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療等由（見原判決第十六頁理由欄參、四）。原判決似以上開鑑定之結果，憑為諭知強制治療之依據。惟依上開鑑定報告所載：「整體性侵害相關因素分析：沒有不良家庭背景、暴力家庭因素、不良學校經驗、負面的生活習慣及過去犯罪史等，其再犯能性及其嚴重的性變態精神病理性也低……司法鑑定建議：目前個案（即被告）之危險性為低度，再犯可能性為低度，針對妨害性自主案，可列為無須施以治療……」等情（見第一審卷第五十八頁背面），似認被告並無施以強制制療之必要。雖上開鑑定報告另載明：「註：若個案犯案為真，則結果將逆轉為需積極性的性心理治療。」等語，原判決並因此導出「隱藏於此亂倫行為後必有某種精神病理存在」，而認被告應接受強制治療。然所謂隱藏於此亂倫行為後必有「某種精神病理」存在，究係何種精神病理，該精神病理存在與再犯傾向之關係為何，上開鑑定報告所稱之「積極性的性心理治療」，是否與刑法拘束人身自由之強制治療相當，原判決均未詳加究明，遽以上開鑑定報告之附註，憑以諭知強制治療，亦有理由不備之違法。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，及辯論證據證明力之機會。原審於九十七年八月二十八日進行審判程序時，對原判決理由引用之「施測人專業訓練資格證明書」（見原判決第十頁第五行），審判長並未於審判期日踐行上開證據調查程序，即據為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序亦難認適法。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十一日
Q