裁判字號：最高法院99年台上字第4538號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五三八號上訴人甲○○選任辯護人 李傳候 律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十九年五月十四日上訴審更審判決（九十八年度上重更㈠字第四號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年度偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，暨被訴交付國防以外之秘密諭知無罪部分均撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷初審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權五年），併為從刑之諭知，又被訴交付國防以外之秘密部分，認犯罪尚屬不能證明，諭知此部分無罪，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決雖於理由內說明：「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案採購評選委員名單及新中營區整建工程委託規劃工作計畫案內之「委託規劃工作計畫說明書」、「委託規劃服務經費明細表」及「委託規劃作業書」等資料，確為上訴人職務上所職掌，且上訴人收受 林治崇 交付之賄款及不正利益後，確有違背職務將上開資料交付林治崇等語（見原判決理由參、一、㈡），然原判決事實並未認定「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案之推薦採購評選委員名單及新中營區整建工程委託規劃工作計畫案，係屬上訴人職務主管或監督之事務，及該「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案採購評選委員名單等文件，係屬上訴人職務上所掌之文書，致理由說明失所依據，依上開說明，難謂適法。
㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令。查⑴上訴人辯稱：「新開營區整建工程評選審查委員名單」並非國防以外應秘密之文書，縱有將該文件交付林治崇，亦不構成洩漏國防以外秘密之違背職務行為云云。原判決認定國防部後備司令部（下稱後備司令部）就新開營區整建工程評選審查委員所推薦之評選委員會名單是否為採購評選委員會組織準則第六條第一項前段規定，屬應予保密之秘密等情，於理由說明係以行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）工程企字第０九七００五一五一九０號函、後備司令部後勤處國後勤工字0000000000號函為主要依據之一（見原判決理由參、一、㈡、
2、⑴）。然關於單位推薦之採購評選委員名單，是否為採購評選委員會組織準則第六條第一項所應予保密之事項，經國防部高等軍事法院函詢公共工程委員會，該委員會以上開函文載稱：依採購評選委員會組織準則第六條第一項規定，本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。來函所詢問如屬開始評選前應予保密者，單位推薦之採購評選委員會名單，為本項前段應予保密之事項等語（見偵字第００００四二號卷一第二六七頁）。究竟「單位推薦之採購評選委員會名單」是否屬於該函所謂「來函所詢問如屬開始評選前應予保密者」並不明確，原審未進一步辨明，即遂採為認定新開營區整建工程評選審查委員之推薦名單屬應保密之事項之依據，尚欠妥適，難謂無調查職責未盡之違法。且證人 林于淳 於偵查中證稱：我是後備司令部「新開營區整建工程評選審查委員名單」業務之承辦人，評委名單在評選前應予保密，但建議名單無須保密，至於後備司令部後勤處國後勤工字0000000000號函、0000000000號函記載「依採購評選委員會組織準則第六條第一項規定，核定為『密』級之一般公務機密，保密至評選優勝廠商或無法評選致廢標後解除密等」，是我的公文疏失，因採購中心來函並不是密件，本來我們不應該以密件發文給他，但是我因為作業疏失，以密件處理，所以將採購中心來函引用條文及說明列在公文內，事實上建議名單無須保密，採購評選委員會組織準則第六條第一項規定，於開始評選前應保密之委員會委員名單，係指核定名單云云（見偵字第００００四二號卷一第一三八至一四一頁）。倘林于淳所證屬實，新開營區整建工程評選審查委員之建議名單似非保密之事項，係因林于淳作業疏忽，而以後備司令部後勤處國後勤工字0000000000號函、0000000000號函將建議名單核定為機密文件。上訴人所辯交付林治崇「新開營區整建工程推薦之評選審查委員名單」，不構成洩漏國防以外秘密之違背職務行為，尚非全然無據。原判決就上開有利上訴人之證據，未說明不予採信之理由，遽為不利上訴人之認定，難謂無判決理由不備之違法。⑵證人林治崇於第一審證稱：上訴人投資金額沒有設立專戶，但可以看出何時投資。只能按照整體投資資金來區分我與上訴人之投資，俟整理資料後，提出上訴人投資金額損益資料供庭上參酌云云（見第一審卷第一三八頁）。上訴人選任辯護人於原審準備程序亦以：林治崇尚未提出上訴人投資金額損益資料為由，聲請傳喚林治崇到庭，查明交付上訴人顧問費究係上訴人違背職務之對價或投資分紅所得等語（見原審卷第四八頁）。此攸關上訴人有無違背職務收受賄賂犯行之判斷，自有再加調查、審認之必要。即原審亦已傳喚林治崇應於民國九十九年一月二十八日審理期日到庭，似認有傳喚之必要。雖林治崇未於審判期日到庭，然上訴人及其選任辯護人再次聲請傳喚林治崇（見原審卷第八七頁）。乃原審未再次傳喚，或依法拘提，亦未說明不予傳喚之理由，逕為上訴人不利之認定，難認無應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈢檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。若法院審理結果認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪或應為不受理之諭知者，僅須於有罪判決內敘明理由即可，毋須於
主文內另行諭知。本件檢察官起訴上訴人因收受林治崇交付賄賂新台幣（下同）四十七萬五千元，因而違背職務將所掌尚未公告屬國防以外之秘密之「新開營區整建工程需求說明書」、「新中區整建工程委託規劃工作計畫說明書」、後備司令部遴選薦報之「新開營區營建工程專案管理及監造委託記述服務」案採購評選委員名單等招標相關文件交付林治崇，認上訴人所為涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、刑法第一百三十二條第一項交付、洩漏國防以外之秘密罪，並敘明上訴人違背職務之行為，與 關家怡 共同收取賄賂部分，構成陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第三條、第四條第一項第五款與非公務員共同違背職務收受賄賂罪，上訴人前階段違背職務之「交付國防以外之秘密」及「洩漏國防以外之秘密」行為，應為「違背職務收受賄賂」構成要件之一部，應僅論以「與非公務員共同違背職務收受賄賂」罪。又上訴人利用掌理軍事工程計畫審查、核定、招標及履約驗收之職務，於九十六年五月一日、七月四日及九十七年五月九日，要求林治崇支付上訴人女友關家怡及其親友出國旅遊之費用十一萬一千元、二十七萬六千元、支付關家怡胞妹 關家淇 之婚宴費尾款二十一萬五千七百元等情，涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管之事務，明知違背法令直接圖他人不法利益，因而獲得利益」三罪等情。原判決認上訴人收受林治崇交付之金錢四十七萬五千元及代為支付關家怡及其親友出國旅遊之費用十一萬一千元、二十七萬六千元、關家怡胞妹關家淇之婚宴費尾款二十一萬五千七百元，而違背職務，將後備司令部遴選薦報之「新開營區營建工程專案管理及監造委託記述服務」案採購評選委員名單、「新中區整建工程之委託規劃工作計畫說明書」、「委託規劃工作計畫說明書」、「委託規劃服務經費明細表」、「委託規劃作業說明書」等資料交付林治崇等情，並變更軍事檢察官起訴法條，論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑，其中就上訴人被訴透過 丁顗慈 或 許佩慈 將職務所掌之「新開營區整建工程需求說明書」轉交林治崇，涉犯交付國防以外之秘密罪部分，認不能證明上訴人犯罪，而於主文部分諭知無罪，雖非無見。然檢察官就上開不能證明犯罪部分與論罪部分係以接續犯一罪關係起訴，原判決僅須於判決內敘明不構成犯罪即可，毋須於主文內另行諭知。乃原判決竟於主文另行諭知上訴人該部分無罪，復未於理由內說明其立論之依據，依上開說明，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於公務員違背職務收受賄賂及不正利益及被訴交付國防以外之秘密諭知無罪部分仍有撤銷發回之原因。又上訴人被訴身為採購單位主管，竟利用掌管軍事工程計畫、審查、核定、招標及履約驗收之職務，違背採購人員倫理準則之規範，於九十六年三月間及同年八月二十四日分別收受林治崇贈送如原判決附表四所示GUCCI皮包二個，於收受後轉贈關家怡，另涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益二罪嫌等情部分，原判決以上訴人此部分犯罪尚屬不能證明而諭知無罪，此部分檢察官並未提起上訴，業經確定在案，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十二日
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