裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1974號刑事判決
裁判日期：民國111年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1974號上訴人即被告 董南豪
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 張桂真 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1191號中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14517號；併辦案號：110年度偵字第19652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告（下稱被告）董南豪不服原審判決提起上訴，於民國110年11月12日繫屬本院，被告上訴理由狀記載：請調查證人，給予被告爭取交上手減輕其刑等語，且選任辯護人、被告於本院審理程序中對於上訴範圍均表示僅針對原審科刑部分上訴，犯罪事實、沒收不上訴（見本院卷第17、362頁），是本案上訴效力不及於原審所認定的犯罪事實，本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決量刑部分為審理。
貳、被告上訴及選任辯護人於本院辯護意旨略以：㈠被告於偵審期間供出毒品來源為綽號「斑甲」之 劉興邦 ，且具體提供劉興邦持用手機號碼、兩人通聯紀錄並有證人 劉守樺 等可證，應符毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免除其刑之要件；㈡被告前案所犯毒品犯罪是施用毒品，與本案販賣毒品之罪質迥異，難認被告有特別惡性，依大法官釋字第775號解釋意旨，不應依累犯加重其刑；㈢被告已離婚，學歷僅高中肄業，從事輕鋼架之臨時工作，經濟狀況僅堪維持，且有骨刺宿疾，才施用毒品減缓疼痛，又被告販售毒品之數量及金額皆微，且自始坦承不諱，並協助檢警追查毒品上手，犯後態度極佳，請依刑法第59條酌予減刑等語。
參、原審認定的犯罪事實：被告董南豪明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠同時基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命以營利之犯意，於110年2月14日晚上11時前某時許，透過如附表二編號4所示手機接獲 陳厚佑 以LINE撥打之電話及訊息，雙方談妥由陳厚佑以新臺幣（下同）2千元之價格，向被告董南豪購買重約0.1公克之海洛因及重約0.3公克之甲基安非他命，並於110年2月14日晚上11時許，在臺中市○○區○○路000○00號全家建功店外與陳厚佑見面，被告董南豪當場將上開約定之海洛因及甲基安非他命交與陳厚佑，並收取陳厚佑交付之2千元價金。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於110年3月10
日凌晨0時32分許，透過如附表二編號4所示手機接獲陳厚佑以LINE傳送要求購毒之訊息，雙方談妥由陳厚佑以1千元之價格，向被告董南豪購買重約0.1公克之海洛因，並於110年3月10日中午12時至下午1時間某時許，在臺中市○區○○○道0段000號工地內與陳厚佑見面，被告董南豪當場將上開約定之海洛因交與陳厚佑，並收取陳厚佑交付之1千元價金。
㈢同時基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命以營利之犯意，於110年3月15日前1至2日某時許，在其斯時址設臺中市○○區○○路000號之租屋處，與同住友人劉守樺談妥以6千元之價格，販賣重約0.3公克之海洛因及重約1.75公克之甲基安非他命與劉守樺。被告董南豪當場將上開約定之海洛因及甲基安非他命交與劉守樺，惟劉守樺僅交付3千元之價金，餘款3千元則尚未給付。
嗣被告董南豪於110年4月28日為警拘提到案，經被告董南豪同意搜索其位在臺中市○○區○○街00號之居所，扣得如附表二所示之物（與本案有關或無關情形，均詳如附表二備註欄所示），始悉上情。
肆、本院的判斷：
一、論罪說明：㈠依照原審認定的犯罪事實，被告就犯罪事實欄一㈠、㈢所為，
均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有毒品之低度行為，為後續販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第19652號移送併辦之事實，與本案檢察官提起公訴之犯罪事實相同（見原審卷第119至124頁），自應併予審理。
㈡被告就犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯行，皆係以一行為同時觸犯
販賣第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕問題：
⒈查被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方
法院以105年度審訴字第1524號判決分別判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑為有期徒刑9月確定，於106年12月6日縮刑期滿執行完畢；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第1313號判決各判處有期徒刑8月、4月，並裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年7月14日縮短刑期執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告深知毒品嚴重戕害人體健康，其因前揭罪刑業經執行完畢，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯本案，且犯案次數多達3次，情節非輕，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，此點也經檢察官於本院審理時指明，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責，復無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號裁判意旨得參，並非謂「構成累犯前科之罪，若與後罪非屬同質性之罪」，即一律不得依累犯規定裁量加重），是本院認除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。至辯護人雖稱被告前案與本案罪質不同，依大法官釋字第775號解釋，應無累犯加重其刑規定適用云云。惟司法院大法官會議釋字第775號解釋是指為避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責造成過苛之情形，而有無過苛，則需經過法院裁量權之行使判斷。查被告前案分別經法院定應執行有期徒刑9月、10月，仍不知悔改，復犯3次情節更重之販賣毒品罪，且被告上開構成累犯之前案紀錄，與本案均屬故意犯，顯見被告對刑罰之反應力確實薄弱，爰認本案適用累犯規定，對被告所犯之販賣毒品罪加重其刑，並無使其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項規定，就死刑、無期徒刑部分以外之法定刑加重其刑。是辯護人此部分辯護理由自無足採。
⒉被告就本案同時販賣第一、二級毒品或販賣第一級毒品之各
次犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免刑度：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其中所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即必須所供出之毒品來源，與其被訴犯該條項犯行之間有時序上直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍因欠缺前後時序上之因果關聯而不符合該減免其刑之規定要件（最高法院111年度台上字第3083號裁判意旨參照）。
⑵查被告雖供出其毒品來源為綽號「斑甲」之劉興邦，並提
出劉興邦手機門號供警偵辦，劉興邦嗣亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第24784、26585號起訴書提起公訴（見本院卷第89至91頁）。惟依上揭起訴書所記載之犯罪事實，劉興邦係於「110年4月15日」販賣甲基安非他命予被告，則被告自劉興邦處取得甲基安非他命之時間，既晚於被告本案被訴於「110年2月14日」、「110年3月15日」販賣予陳厚佑、劉守樺之時間（至於110年3月10日被告僅與陳厚佑交易海洛因），二者在時序上尚乏直接因果關聯；況劉興邦亦陳稱：（問：你與證人董南豪〈LINE稱「 韋小寶 」、「司徒無語」，綽號 阿猴 〉總共交易幾次？）就是110年4月15日早上在全家那次等語（見本院卷第106頁），且觀諸卷附被告與劉興邦之LINE通話紀錄翻拍照片（見偵14517卷第85至87頁），亦均為110年4月15日以後，未有其二人於本案110年2月14日至110年3月15日間之毒品交易資料，再者，卷內照片、基地台位置，亦無被告、劉興邦間與本案有關之買賣毒品紀錄，則縱令劉興邦確因被告之指述而被查獲「110年4月15日」販賣甲基安非他命犯行，然既未經檢警查獲劉興邦於本案110年2月14日至110年3月15日間販賣毒品予被告之行為，尚難謂被告本案被訴各該次販毒行為之來源係取自劉興邦，至多僅屬被告對於劉興邦涉犯其他毒品犯罪所為之告發，故不得只憑劉興邦經起訴之事實，即依上述規定減輕或免除其刑。⑶被告、辯護人固以證人劉守樺曾於偵訊陳稱：我知道「斑
甲」是被告的毒品來源等語，而聲請傳喚劉守樺到庭作證。然審諸證人劉守樺於本院先證稱：我與被告在烏日的建功路租屋處同住半年以上，有在租屋處看過「斑甲」，我不太清楚「斑甲」跟被告在做什麼及「斑甲」為何到租屋處，我不能確定本案犯罪時間110年2月14日到3月15日期間，董南豪的毒品來源是否都是「斑甲」，因為他們交易的時候我沒有看到，我不能確定說「斑甲」拿給被告，當時是陳厚佑告訴我「斑甲」提供一、二級毒品給被告等語；嗣經被告詢問證人劉守樺是否知道其跟「斑甲」買毒乙事時，證人劉守樺雖稱：你有跟我講過，應該是賣毒品等語，但證人劉守樺仍堅稱：我沒看到，我不敢確定說「斑甲」有沒有賣給被告等語在卷（見本院卷第274至282頁）。基上，證人劉守樺既僅係聽聞被告、陳厚佑告知上情，而未親眼目睹且不敢確認被告有無與劉興邦交易毒品，自無從憑其證言為被告有利之認定。至被告、辯護人固亦聲請傳喚劉興邦、 賴維昌 、陳厚佑作證，惟劉興邦、賴維昌業經本院傳、拘無著，有送達證書及拘票在卷可稽（見本院卷第203、261、265、303至311、327、341至353頁），已屬不能調查。另，縱使被告於本院準備程序陳稱都是在大雅汽車旅館門口對面向劉興邦買海洛因、甲基安非他命等語（見本院卷第77頁）屬實，但觀諸被告與陳厚佑於110年2月14日、110年3月10日的交易地點分別在臺中市○○區○○路000○00號全家建功店外、臺中市○區○○○道0段000號工地內，並非大雅汽車旅館門口對面，顯見被告與劉興邦買賣毒品時，陳厚佑並不在場，否則被告向劉興邦買入毒品後，直接與陳厚佑交易即可，實無庸再以LINE相約在全家建功店、工地見面之必要，是以，陳厚佑既未親見被告、劉興邦買賣毒品，即便其曾告知劉守樺有關被告的毒品來源是「斑甲」一事，充其量也只是聽聞被告所述，欠缺調查之必要性，爰不予以傳喚，附此說明。
⑷辯護人雖謂毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「破
獲」，係指「確實查獲其人、其犯行」而言，不以所供出之人業經檢察官起訴或法院判刑確定者為限，如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之，並援引最高法院110年度台上字第4123號刑事判決為據。然所謂確實查獲其人、其犯行者，固不以經起訴或判刑確定者為限，但亦非漫無限制，仍須被告供出毒品來源資訊與其所犯「本案」有關，且被告供述毒品來源之事證翔實具體並有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人，否則非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。辯護人此部分主張，尚有誤會。
⑸綜上說明，應認被告所為與毒品危害防制條例第17條第1項
減輕或免除其刑規定之要件不合，自不能依上開規定減免其刑。
⒋再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案同時販賣第一、二級毒品或販賣第一級毒品之犯行，均為小額、少量之毒品交易，販賣之毒品數量及犯罪所得尚非至鉅，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。本院斟酌上情，認被告本案同時販賣第一、二級毒品或販賣第一級毒品犯行之惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然均遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，且縱被告經依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項先加重（不得加重部分除外）後減輕其刑後，對其科以最低刑度有期徒刑15年1月，仍嫌過重，亦無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告本案同時販賣第一、二級毒品或販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並均依法先加（不得加重部分除外）後遞減之。
二、維持原判決之理由：原審法院審理結果，認被告犯行事證明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均足以殘害人體健康，若濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因具成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會治安造成潛在危害，又其非無工作能力，竟不思以正途謀取所需，猶為貪圖蠅利，而先後為本案同時販賣第一、二級毒品或販賣第一級毒品犯行，被告所為助長毒品流通、氾濫，戕害國民身心健康及危害社會治安，應予非難；惟斟酌被告犯後始終坦承犯行、本案販賣之毒品數量及獲取之利潤均非至鉅，販賣之對象亦僅2人，亦協助檢警機關查緝其他販毒者；暨被告本案犯罪之目的、手段、被告自述之智識程度及家庭生活狀況（見原審訴字卷第333頁）等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並敘明關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定要旨可參），故本案爰不定其應執行之刑；且為相關沒收的說明。本院依照原審認定的犯罪事實審理結果，認為原審判決適用法律正確，且已經依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，量刑並無不當。被告雖上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免刑度，依本判決前開㈣⒊所示之論述說明，認無可採。綜上所述，被告提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張子凡提起公訴及移送併辦，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國111年8月25日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿中華民國111年8月25日附表一：
編號犯罪事實宣告刑及沒收1如事實欄一㈠所示董南豪犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二編號2至編號5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如事實欄一㈡所示董南豪犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號2至編號5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3如事實欄一㈢所示董南豪犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號2、編號3、編號5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號扣案物品備註1晶體1包（送驗數量：0.0028公克，驗餘數量：檢品用罄，剩殘渣袋1只）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第二級毒品甲基安非他命成分，與本案無關2分裝袋1批被告所有，供其為本案犯行所用3電子磅秤1臺被告所有，供其為本案犯行所用4SONY廠牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告所有，供其為犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行所用5SAMSUNG廠牌白色平板電腦1臺（含門號0000000000號SIM卡1張）被告所有，供其為本案犯行所用6吸食器1組無證據證明與被告本案犯行有關