裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第2170號刑事判決
裁判日期：民國111年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2170號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告黃俊融選任辯護人詹家杰律師
吳呈炫 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1091號中華民國110年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7871、14849號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，撤銷。
黃俊融共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘總淨重肆佰玖拾貳點零捌公克，連同無法析離之外包裝袋拾個）及IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、黃俊融（綽號「 阿融 」）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重達5公克以上）、販賣，竟意圖營利，與綽號「 盛哥 」、「賓利哥」之 林永盛 共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由黃俊融於民國110年2月24日某時，在臺中市龍井區某處，向林永盛拿取第三級毒品愷他命10包（驗前總毛重501.23公克，驗前總淨重約492.33公克，推估驗前總純質淨重約354.47公克，驗餘總淨重492.08公克），以伺機販賣藉以牟利，黃俊融並利用蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（扣案，含門號0000000000號SIM卡1張），作為對外聯絡毒品交易之通訊工具。適 劉鎧 鋐（原名 劉舜 ）因檢舉黃俊融有販毒情事，經員警委由無購買愷他命真意之 劉鎧鋐 佯裝買家配合查緝，在警方監控下，於110年2月25日21時33分起以通訊軟體FACETIME與黃俊融聯絡，假稱欲購買愷他命並約定毒品交易事宜後，黃俊融即於110年2月26日凌晨0時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號汽車，攜帶前揭愷他命10包到達約定之臺中市○○區○○○路00號3樓之○○○停車場，欲以新臺幣(下同)875000元之價格販售予劉鎧鋐，而黃俊融雖已著手販賣毒品，然隨即遭埋伏之員警當場表明查緝，黃俊融因而未完成販賣而未遂，且為警扣得前揭第三級毒品愷他命10包（驗前總毛重501.23公克，驗前總淨重約492.33公克，推估驗前總純質淨重約354.47公克，驗餘總淨重492.08公克）、IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。而黃俊融對於販賣毒品未遂之事實，於偵查及歷次審判中均已自白。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一㈡販賣愷他命予劉鎧鋐部分）：
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告黃俊融於警偵、原審、本院準備程
序及審理時均坦承不諱，於本院供稱：對於原審判決有罪部分我承認，販賣的時間、地點、毒品數量、金額、查獲經過、未遂情形、扣案物，如原審判決書記載，扣案毒品是林永盛提供，IPHONE電話是我的等語，並經證人即購毒者劉鎧鋐於警詢、原審時以證人身分，就被告確有販賣第三級毒品愷他命未遂之基本事實，為確切之證述。再者，徵諸卷附手機FACETIME對話譯文內容、WeChat微信對話內容翻拍照片，也皆為被告、證人劉鎧鋐所是認，足認證人所證，信而有徵，堪以採信。
㈡此外，復有扣案 之愷 他命10包（驗前總毛重501.23公克，驗
前總淨重約492.33公克，推估驗前總純質淨重約354.47公克，驗餘總淨重492.08公克）、供販賣第三級毒品使用之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）得佐，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣押物照片、現場照片、扣案證物初驗結果、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：劉鎧鋐；被指認人：黃俊融）（指認人：黃俊融；被指認人：劉鎧鋐、林永盛）等在卷可稽，均核與被告黃俊融前揭自白相符。又扣案之愷他命10包（毛重共501.23公克、純質淨重共354.47公克），經送請内政部警政署刑事警察局以 拉曼 光譜分析法、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，10包驗前總毛重501.23公克（包裝總重約8.90公克），驗前總淨重約492.33公克，推估驗前總純質淨重約354.47公克，驗餘總淨重492.08公克等情，有卷附内政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100024050號鑑定書1份得憑（見偵7871卷第305至307頁）。
㈢我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣第三級毒品係違
法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告確有於犯罪事實欄一所示之時間、地點，前往販賣第三級毒品愷他命予配合警方查緝之劉鎧鋐，被告並坦稱林永盛出售愷他命是為換取現金，會給付代為尋找買家之劉鎧鋐酬庸等語，足證被告黃俊融、林永盛有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡無誤。
㈣起訴書犯罪事實欄一㈡雖記載被告於110年2月26日0時15分許
，駕駛車號000-0000號汽車至臺中市○○區○○○路00號3樓之○○○停車場，欲以875000元之價格售予劉鎧鋐及 廖彥誠 等語，惟觀諸被告、證人劉鎧鋐、廖彥誠歷次筆錄內容，可知此次毒品交易對象並不包括廖彥誠，則廖彥誠既與此部分犯罪事實無關，起訴書此部分之記載即應予更正。
㈤綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協
助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號裁判意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號裁判意旨可參）。本案被告、共犯林永盛原即有共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，俟證人劉鎧鋐為協助員警查緝毒品乃與被告聯繫，約定交易時地，此乃純係偵查技巧之實施，而被告本有販毒之故意，且依約備妥愷他命前往出售，縱事後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被告既已著手於販賣第三級毒品行為之實行，自構成販賣第三級毒品未遂罪。
㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第
三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
再被告固同時構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之罪，然被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與共犯林永盛間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕：
⒈未遂部分：
被告已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因交易對象無購毒真意，致實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。本案被告於偵查及原審、本院審判中皆自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第5395號裁判意旨參照）。否則會因不同檢察官審核證據之寬嚴，或檢警調查之積極態度不同，而產生是否能有效破獲之歧異，如此不同結果對供出者甚不公平。是倘法院就相關卷證資料，客觀上已足以證明被告所供出之人為毒品來源，並非妄求減刑而無端誣指，仍可該當條文所定之「查獲」。又被告所稱供應自己毒品之人需與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足（最高法院110年度台上字第4145號裁判意旨可參）。
⑵經查：
①被告於110年3月24日警詢時即供出其毒品來源為綽號「盛
哥」之林永盛，並具體供稱：110年2月24日我有與劉鎧鋐見面，因為當日我下班後林永盛聯絡我，要我過去他家一趟，我到林永盛住處後，他拿出一袋毒品愷他命，裡面又再分裝成數十小包，他向我表示他想將愷他命換成現金，要我幫他問看看有沒有人要買，我就幫林永盛聯絡 劉鎧鉉 ，我跟 劉鎧銨 說「哥哥那邊有菸要出」，我叫他過來看看。後來我跟劉鎧鋐約在龍井交流道附近的全家便利商店見面，換我開車載劉鎧鋐前往林永盛住處，林永盛跟劉鎧鋐談毒品愷他命的事，劉鎧鋐也知道那是林永盛的愷他命，是林永盛跟劉鎧鋐談的，他們談完後，我又開車載劉鎧鋐回剛剛的全家，後來林永盛就打電話給我，要我過去他家一趟，他就把整袋毒品愷他命給我，寄放在我這，110年2月26日查緝的愷他命就是林永盛所有等語（見偵7871卷第197至199頁反面），且明確在犯罪嫌疑人指認紀錄表上指認林永盛、劉鎧鋐（見偵7871卷第203至207頁），其後被告於數次偵審中，亦始終均稱其毒品上手就是林永盛等語，而此情也核與證人劉鎧鋐所證：的確有於110年2月24日搭乘被告車輛至林永盛住處看愷他命，有數十包，每包重量50公克等情相符（見偵7871卷第81頁反面至第83、221頁；原審卷第292頁）。嗣被告於本案審理期間，積極與員警配合，提供通緝中之林永盛相關情資供警方於111年7月13日查捕林永盛到案，此有臺中市政府警察局清水分局檢附之職務報告、警詢筆錄（見本院卷第171至180、283至285頁）、内政部警政署刑事警察局檢附之警詢筆錄、解送人犯報告書（林永盛）（見本院卷第267至280、289至308頁）存卷足稽，可見本案確係因被告之供述而查獲林永盛無訛。再者，參諸卷附被告與林永盛之對話錄音譯文，林永盛亦坦承交付毒品予被告之情事（見本院卷第180頁），堪認被告並非為邀減刑之寬典而無端誣指，且經核被告供陳林永盛交付其扣案10包愷他命之時點（110年2月24日），時序先後上與被告本案販賣第三級毒品之交易時間（110年2月26日凌晨）大致吻合，且販售毒品之價量（10包，總毛重501.23公克）亦未大於其向林永盛取得愷他命之價量，依事疑有利被告原則，應認彼此間具有關聯性。
②檢察官雖尚未就林永盛與被告本案共同販賣第三級毒品犯
行予以起訴，然依上開最高法院裁判意旨，有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，經綜合卷內所有事證，應可認定被告本案販售毒品之上手來源為林永盛。故而，本案被告所犯之罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減輕其刑。
㈤不依刑法第59條減輕：
上訴理由狀雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號裁判意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而著手販賣第三級毒品，雖其行為未遂，但經查獲擬出售之毒品數量甚多，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，此與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶販賣毒品，誠屬不當，自應予責難；且被告販賣第三級毒品未遂之犯行，業有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及第1項規定之適用，經再遞減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀、毒品數量，認就前開再遞減後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情；至被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、於本案擔任之角色、家庭背景、經濟狀況等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由；復遍查全卷證據資料，亦無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何科以最低度刑猶嫌過重等情形，故尚無適用刑法第59條復再遞予減輕其刑之餘地，是上訴理由狀主張依刑法第59條減刑，難認可採。
貳、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一㈠販賣愷他命予劉鎧鋐、廖彥誠部分）：
一、公訴意旨另以：被告黃俊融基於販賣第三級毒品之犯意，駕駛車號000-0000號汽車，於108年8月12日15時57分許，至臺中市西屯區台灣大道4段與福雅路交岔口之「○○火雞肉飯」店外，與駕駛車號000-0000號汽車之劉鎧鋐及廖彥誠（2人所涉販賣毒品罪嫌均另由檢察官提起公訴）見面，被告黃俊融以8萬元之價格，販賣第三級毒品愷他命約100公克予劉鎧鋐及廖彥誠，惟劉鎧鋐及廖彥誠因無現款，故購毒款項暫予賒欠，待劉鎧鋐及廖彥誠將所購入之毒品售罄後，方回帳予被告黃俊融。因認被告此部分所為，亦涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號裁判意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號裁判足參）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項有明文規定，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號裁判意旨可資參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、按無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明。辯護人雖謂證人劉鎧鋐、廖彥誠指證被告108年8月12日販毒部分之警詢陳述，無證據能力等語（見本院卷第224至225頁），但本案此部分既為被告無罪之諭知（理由詳後述），自無庸就判決內所引各項證據是否具證據能力逐一論述，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯此部分毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人劉鎧鋐、廖彥誠之證述、行車紀錄器蒐證畫面翻拍照片等為其主要論據。檢察官並就此無罪部分提起上訴。
五、訊據被告堅詞否認有此部分販賣愷他命犯行，於本院辯稱：我否認，那天我沒有賣愷他命給劉鎧鋐、廖彥誠，是我要跟他們買2公克愷他命，當時我跟太太、小孩在火雞肉店吃飯，因為寵物過世，我心情不好，所以我聯絡劉鎧鋐帶2公克愷他命過來等語。經查：
㈠被告於108年8月12日15時57分許，在臺中市西屯區台灣大道4
段與福雅路交岔口之「○○火雞肉飯」店外，與駕駛車號000-0000號汽車之劉鎧鋐及廖彥誠見面等情，為被告所不爭執，並有行車紀錄器蒐證畫面翻拍照片等在卷可參，是上開部分之事實堪認屬實。而此部分事實，固堪認定，然充其量僅能證明被告有於108年8月12日與證人劉鎧鋐、廖彥誠見面而已，至於被告是否有起訴書所載此部分販賣毒品行為，則無從依上開證據推認之。
㈡按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指除購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，且必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足以使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院101年度台上字第3215、5069號、103年度台上字第3441號裁判意旨參照）。
㈢起訴書縱援引購毒者即證人劉鎧鋐、廖彥誠之證述作為被告
此部分犯行之主要論據，惟觀諸證人劉鎧鋐、廖彥誠於本案及調閱之臺中地院108年度訴字第2532號劉鎧鋐、廖彥誠販毒案件（下稱另案）中，有關上手部分之陳述並不一致，實難以劉鎧鋐、廖彥誠之證詞遽為不利於被告之認定：
⒈證人劉鎧鋐部分：⑴證人劉鎧鋐雖於本案110年3月20日警詢、110年4月8日偵訊時
證稱：（經警方提示108年8月12日15時57分許在臺中市西屯區台灣大道四段與福雅路口的蒐證畫面）警方蒐證的白色自小客車是 廖彦誠 所駕駛，當時我乘坐在該車副駕駛座跟黃俊融約在○○火雞肉飯前見面，黃俊融從黑色賓士下車後，走到我們車子右後方上車，因為我跟廖彥誠要跟黃俊融購買毒品，我用8萬多元跟黃俊融買愷他命100公克，然後廖彥誠跟我配合一起賣掉，之後再由我出面把毒品款項拿給黃俊融等語（見偵7871卷第217至219頁、第267頁反面），又於原審審理時證述略以：我另案毒品案件還在審理，在該案有指認毒品上手來源是黃俊融；108年間我的毒品上手有兩個，除了黃俊融，還有「小巴」，大概108年7、8月有一次跟「小巴」買過毒品，聽黃俊融講「小巴」已經過世了；我在另案說的毒品上手都是講「阿融」，但沒有講「阿融」的詳細資料，因為我擔心被黃俊融報復，我另案販賣的愷他命、咖啡包，毒品來源都是黃俊融，但我在另案警詢時講得很含糊，那時候我想說講「小巴」，不要講黃俊融，我108年沒有供出黃俊融是因為怕被他報復，直到110年家人叫我要實在講，我才供出黃俊融；我記得108年8月12日約莫是跟黃俊融買100公克愷他命約8萬多元，當場沒有給黃俊融現金，價金是下一次交易時給黃俊融，我沒有保留黃俊融跟我的對話紀錄、通聯紀錄等語（見原審卷第286至300頁）。
⑵惟觀諸證人劉鎧鋐①於另案108年9月19日警詢時陳稱：大概今
年2月我在○○汽車旅館開派對時，由朋友介紹一位綽號「阿融」(即被告）給我認識，我朋友說「阿融」那邊可以買到毒品，所以我就開始跟他談論購買毒品的事，大概5、6月時我用Facetime跟他聯絡並約國安國宅附近碰面，「阿融」就跟我說現在沒有管這個，他就介紹同車的一個綽號「小巴」的給我認識，要我直接找「小巴」購買毒品，我當下就跟「小巴」互留Facetime作為聯繫方式，然後從今年7月開始，我就陸續跟「小巴」買了3、4次毒品，每次大概都跟他購買毒品咖啡包50包，愷他命大概50公克。最近一次是今年9月初，我們約在西屯區國安一路○○○社區附近見面，我開車抵達後「小巴」就要我在路邊等，然後他就拿裝有毒品咖非包60包及愷他命20公克的紙袋上我車等語(見另案偵26115卷第39頁正反面）；②於另案108年9月19日偵查時陳稱：108年7月多開始跟廖彥誠販賣毒咖啡包，我們2個分工，我負責出錢跟綽號「阿融」的人進貨，毒咖啡包一次50包1萬6000元，愷他命50公克4萬多元，後來「阿融」推薦綽號「小巴」的男子跟我面交，「小巴」應該是「阿融」的小弟；我跟「阿融」、「小巴」購買毒品是現金交易等語(見另案偵26115卷第306頁)；③於另案108年9月19日原審訊問時陳稱：我們販賣及要販賣的毒品咖啡包及愷他命，來源是綽號「小巴」的男子，我都是用FACETIME跟他聯繫購買。我是認識綽號「阿融」的男子，他介紹「小巴」給我認識，我販賣毒品的來源就是向「小巴」購買的等語(見另案聲羈725卷第20至21頁)；④於另案108年9月23日警詢時陳稱：(你日前所製作警詢筆錄供稱，於108年9月有向綽號「小巴」男子購買毒品，警方經調閱你所駕駛自小客車000-0000號車行紀錄，發現你於108年9月9日17時及108年9月11日19時58分，曾至你所述毒品交易地點西屯區國安一路○○○社區一帶，你這2次是不是向綽號「小巴」男子購買毒品？）對(見另案偵26115卷第334頁)；⑤於另案108年10月30日原審訊問時陳稱：我的上手是「阿融」跟「小巴」，販賣給 施博瀚 的愷他命是8月底在西屯澄清醫院附近跟「阿融」及「小巴」購買愷他命，買了4萬多元的愷他命；9月16日賣給 楊書雅 的毒品，如同我在108年9月23日警詢中所述，是在福康路○○○滷肉飯附近買80包咖啡包，時間只記得是9月9日至13日之間的晚間7點多，目前警察正在調閱監視器等語(見另案訴2532卷第33頁)；⑥於另案109年9月16日原審準備程序時陳稱：(對於臺中市政府警察局霧峰分局109年8月2日中市警霧分偵字第1090057717號函文表示，並未因為被告交出毒品來源，而查獲其他毒品上手案件，有何意見？）關於我毒品上手的事情，我有提供資訊， 偵查佐 說還要跟檢察官回報，我當時講的一位「小巴」已經死亡了，另外一個「 小融 」還在查等語(見另案訴2532卷第170頁）。
⑶基上，足見證人劉鎧鋐就伊於108年7至9月間之毒品來源究竟
是被告或「小巴」，於本案、另案所述已有不一；尤其證人劉鎧鋐於另案108年9月19日警詢迄109年9月16日原審準備程序期間，歷經數次供述，均未曾陳稱有於108年8月12日與被告進行毒品交易，直至經另案承審法官告知劉鎧鋐未查獲毒品之來源或上手，證人劉鎧鋐始於本案110年3月23日警詢時，依警方提示之行車紀錄器蒐證畫面翻拍照片，證稱108年8月12日是向被告購買愷他命，則證人劉鎧鋐於本案、另案所稱之毒品來源既有扞格，且存有為求另案減刑而證稱本案是向被告購買毒品之可能性，則證人劉鎧鋐於本案之證述是否屬實，能否盡信，已非無疑。
⒉證人廖彥誠部分：
⑴證人廖彥誠固於本案110年3月20日警詢、110年4月8日偵訊時
證稱：108年我、劉鎧鋐販賣的毒品愷他命是跟黃俊融購買，另案被抓時，我跟劉鎧鋐都很害怕被黃俊融報復，所以當時都沒有指認，（經警方提示108年8月12日15時57分許在臺中市西屯區台灣大道四段與福雅路口的蒐證畫面）警方蒐證的白色自小客車是我駕駛，我載劉鎧鋐跟黃俊融約○○火雞肉飯前見面，黃俊融從黑色賓士下車後，走到我們車子右後方上車，因為我跟劉鎧鋐要跟黃俊融購買愷他命，我們合資用8萬多元跟黃俊融買愷他命100公克，錢是之後我們賣完毒品，由劉鎧鋐出面把毒品款項回帳給黃俊融等語（見偵7871卷第211至213頁、第267頁正反面），嗣於原審審理時證述略以：我另案毒品案件還沒判決，我在另案警詢沒有指認黃俊融，是因為當時我沒有看得很清楚，他坐在我後座，而且我怕被黃俊融報復；另案毒品來源是跟黃俊融買，沒有跟其他人買，我不認識「小巴」，只有聽過，看過1、2面，好像也是要買毒品，是黃俊融聯絡的；另案我是賣愷他命跟咖啡包，來源都是黃俊融；本案黃俊融交易毒品時，沒有攜帶包包，好像是從袋子拿出毒品，劉鎧鋐是用回帳的，就是把毒品賣完之後才給 黃俊融愷 他命的錢，這次是買100公克，是劉鎧鋐聯絡接洽，我是事後去模擬這個過程；因為家人一直勸我要把事實講出來，所以我到今年年初才指認黃俊融是108年的毒品上手。（辯護人問:你剛剛說你跟劉鎧鋐沒有就這件事交換過意見，為什麼你在108年做筆錄的時候你忘記了；為什麼在110年又突然想起來？為什麼你在110年反而可以把交易過程講得那麼清楚？)我是後來自己回想。我只記得那天下雨很明顯，我們淋著雨下車去吃飯，是跟他有交易的，不然我們不會跑到那邊去。(辯護人問：所以你的意思是說，108年忘記想不起來？)我那時候就一直在想。(辯護人問：你今年年初怎麼知道到霧峰分局做筆錄說黃俊融是108年的毒品來源，今年你怎麼知道這件事情？是誰聯絡你？)是劉鎧鋐聯絡我的，可能是霧峰分局叫他聯絡我的。因為我也是突然接到電話等語（見原審卷第301至317頁）。依證人廖彥誠於本案所述，既稱其在另案警詢沒有指認被告，是因為被告坐在其車輛後座，所以沒有看得很清楚，是其事後模擬這個過程等語，則證人廖彥誠所述之真實性如何，容有可疑。
⑵至證人廖彥誠於另案雖曾陳稱向綽號「阿融」的男子購買愷
他命、毒品咖啡包，但對於購買的時間，則稱忘記了等語(見另案偵26115卷第107頁；另案訴2532卷第38至39頁），且其所稱在中港澄清醫院附近一間賣火雞肉飯的餐廳前向「阿融」買愷他命及毒咖啡包乙事，亦核與其本案證稱於108年8月12日僅向被告購買愷他命一節，有所不符；再者，證人廖彥誠於另案108年9月19日警詢時陳稱已忘記當時(在中港澄醫院附近一間賣火雞肉飯的餐廳前向「阿融」購毒時)交易毒品之確切價量，卻於得知另案未查獲毒品來源或上手後，與證人劉鎧鋐相約同日至霧峰分局製作警詢筆錄時，改口為與劉鎧鋐相同之證述內容，甚至可明確證稱於本案108年8月12日向被告購毒之確切價量，明顯存有為求另案減刑而為不利於本案被告證述之動機，是證人廖彥誠證稱於108年8月12日向被告購毒乙事，是否可信，尚有疑問。
㈣對照證人劉鎧鋐、廖彥誠歷次證言，確有前述不相吻合之處
，且屢經被告否認販賣8萬元、總重100公克之愷他命，自難憑證人劉鎧鋐、廖彥誠有瑕疵之指證而對被告為不利之認定。上訴書雖謂不能因證人之陳述有部分前後不符，即認全部不可採信。然考量證人劉鎧鋐、廖彥誠於本案之身份乃涉嫌購買毒品者，如供出毒品來源可獲減輕或免除其刑之優惠，則其等所為不利於被告之指證，顯然需要更多補強證據佐證，以擔保其憑信性，始得予以認定。而參諸卷附之108年8月12日行車紀錄器蒐證畫面，僅顯示被告當時身穿黑色短袖上衣、黑色運動長褲，未攜帶包包或袋子，於開啟證人劉鎧鋐、廖彥誠所在車輛車門後，進入該車停留約3分多鐘即下車離去等情(見原審卷第277至280頁)，並未發現被告有攜帶疑似100公克愷他命之情狀，益徵證人廖彥誠於原審證稱黃俊融好像是從袋子拿出毒品等語(見原審卷第305頁)，顯與行車紀錄器蒐證畫面此客觀事證不符。基上，108年8月12日之行車紀錄器蒐證畫面充其量只能證明被告當時有與證人劉鎧鋐、廖彥誠見面而已，尚無法率爾推論被告於該日必有販賣愷他命之行為，則本案既無其他補強證據得資佐證，即難僅憑證人劉鎧鋐、廖彥誠存在利害衝突並具瑕疵可指之證詞，逕為被告販賣第三級毒品愷他命之認定。
㈤從而，被告是否有公訴意旨所指此部分出售第三級毒品予劉
鎧鋐、廖彥誠之犯行，尚乏證據證明，實不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分販賣愷他命之行為，即不得遽為不利於被告之認定。
六、綜上所述，除證人劉鎧鋐、廖彥誠有瑕疵之證述外，卷附行車紀錄器蒐證畫面尚未能作為有力之佐證，而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足完全採信，亦不得因此反面推論被告此部分之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應就起訴書犯罪事實欄一㈠所載販賣愷他命予劉鎧鋐、廖彥誠部分為被告無罪之諭知。
參、對原審判決之說明：㈠上訴駁回部分：（無罪部分）
原審就起訴書犯罪事實欄一㈠所載被告涉犯販賣第三級毒品部分，敘明為被告無罪諭知之理由，並無違誤，應予維持。檢察官上訴未提出適合證明犯罪事實之積極證據，仍就原審所為之證據取捨及心證裁量，再事爭執，自不足以動搖原判決之基礎，其上訴為無理由，應予駁回如主文第3項所示。㈡撤銷部分：（有罪部分）⒈本院撤銷改判之理由：
原審法院認被告販賣第三級毒品未遂犯行罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告針對此部分犯罪，業經供出其毒品來源為林永盛，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，容有未洽；⒉此部分之購毒者僅有劉鎧鋐，不包括廖彥誠，原判決誤認廖彥誠與劉鎧鋐共同向被告購毒，亦有違誤。被告就有罪部分提起上訴請求依刑法第59條酌減其刑，固無可採，但其指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減刑不當，即有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告販賣第三級毒品未遂部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告明知毒品對於身體健康有所戕害，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣第三級毒品未遂犯行，且擬出售之愷他命數量非微，倘流入市面，毒害所及，既深且廣，其潛在危險性頗高，幸未及賣出即為警查獲，尚未對社會大眾產生具體之損害，復考量被告前曾因傷害罪經科處罪刑之素行（於本案不構成累犯），犯罪之動機、目的、手段、次數、毒品數量及金額、與共犯林永盛之分工情形，暨被告坦承犯行，積極協助警方查緝上手之犯後態度，兼衡被告於原審及本院審理時自陳國小畢業之智識程度，從事水電、寵物店等工作，離婚、需支付小孩扶養費及生活教育費之家庭經濟生活狀況(見原審卷第328頁，本院卷第101、333頁)等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
⒊至選任辯護人固為被告請求附條件之緩刑宣告。惟按緩刑之
宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是究竟有無可認為以暫不執行為適當而得宣告緩刑之情形存在，應就具體個案情形，被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號、105年度台上字第226、252號裁判意旨參照）。查被告不思守法自制，竟鋌而走險販賣愷他命，危害社會治安及國民健康，且擬出售之毒品數量甚大、金額頗高，所為販毒行為惡性嚴重，犯罪所生危害難認為輕微，則被告縱犯後坦承犯行，僅達未遂程度，但本院認為被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜諭知緩刑。是選任辯護人請求給予被告附條件緩刑宣告，無從准許。
⒋沒收：
⑴扣案之愷他命10包，經鑑驗結果均含有第三級毒品成分，有
前述内政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100024050號鑑定書1份在卷可考（見偵7871卷第305頁），且係供販賣所用，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另諭知沒收。
⑵被告以扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），作為販賣毒品之工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
⑶又此部分因被告販毒行為屬未遂，顯無犯罪所得，自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之問題，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國111年8月25日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
檢察官就無罪部分得提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿
中華民國111年8月25日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。