裁判字號：最高法院89年台上字第320號刑事判決
裁判日期：民國89年01月20日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三二○號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人許文彬律師
陳旻沂律師 吳啟勳 律師被告庚○○選任辯謢人 葉天祐 律師被告丙○○選任辯護人 許秋山 律師被告戊○○
辛○○
丁○○右一人選任辯護人 何永福 律師被告甲○○○
乙○○右一人選任辯謢人 葉榮棠 律師右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月七日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第八三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二七一○、二七一五、二九七五、三三四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告戊○○、丁○○、辛○○、己○○、甲○○○、乙○○、庚○○共同圖利罪刑之判決，改判諭知其無罪，並維持第一審諭知被告丙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂判決不載理由，係指依法應於判決理由內說明之事項，不予說明，或所說明之事項不完備者而言。本件檢察官起訴書犯罪事實欄第七項曾詳述：「辛○○於上揭交易完成後，乃與丁○○赴戊○○服務處，問戊○○需要什麼報酬，經戊○○表示需要（按指新台幣、下同）一千二百萬元，經辛○○與丁○○同意。數日後，辛○○即至戊○○服務處，按戊○○之指示，簽發面額均為二百萬元，以彰化銀行為付款人，郡祥公司（按指郡祥建設股份有限公司，下同）為發票人，票號0000000至0000000號之支票共六張，交給戊○○，使戊○○獲有一千二百萬元之不正利益。翌日戊○○認為收受以郡祥公司名義簽發之支票不甚妥當，乃由辛○○另以其名義為發票人，簽發面額均為二百萬元，票號分別為0000000、0000000、000000
0、0000000、0000000、0000000，並分別以 徐咪娜 、 徐王彩榮 、 徐紫娟 、 連桂慧 、徐王彩榮、徐紫娟為受款人之支票六張，交付戊○○，以換回前開郡祥公司為發票人之六張支票。乃辛○○趁機向戊○○表示本次交易成功其亦有貢獻，亦應獲得報酬，戊○○乃同意辛○○取回0000000號，面額二百萬元之支票，作為辛○○之報酬。辛○○復為掩飾其支付戊○○上開報酬，遂另行起意於其職務上所掌之帳簿五十頁裡，將上開支付戊○○酬金虛偽登載為股東借款，並偽造成爭取本次交易係經股東會決議之假象，明知三月二十二日之臨時股東會，監察人丁○○並未參加，又於該日之議事錄上，虛偽登載丁○○建議爭取彰化銀行購買Ａ１至Ａ６五戶，若銀行洽談順利，可帶動銷售成績等語，足生損害於郡祥公司及丁○○。迨八十三年四月間，戊○○知悉法務部調查局嘉義縣調查站接獲檢舉，就上開弊案進行調查時，戊○○為製造該報酬係借貸之假象，乃返還郡祥公司一千萬元（其中四百萬元係戊○○向辛○○調借）。」等情。因認戊○○、丁○○、辛○○犯有（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌。原判決關於此部分犯罪事實諭知丁○○、戊○○、辛○○無罪，僅於理由內說明：「被告辛○○出售Ａ１－Ａ６房地予彰化銀行，雖有獲取暴利，但尚非不法利益，既已如前述，則於接洽當中，被告辛○○縱曾向被告丁○○表示欲給付售價之百分之十充作報酬給被告戊○○，並經被告丁○○同意，及事後果真有給付款項給被告戊○○等情，亦與圖利罪之構成要件不符，不得遽以該罪相繩」等語（見原判決理由五㈡），就戊○○具有台灣省議會議員身分，對於台灣省所屬行庫有質詢權，有無利用其省議員之身分，迫使彰化銀行行員高估底價與郡祥公司達成交易，使群祥公司及戊○○等人獲取不法利益等事項，均未置一詞，遽為無罪之諭知，殊嫌速斷。卷查：戊○○於民國八十一年七至十一月間曾先後介紹二筆土地，供彰化銀行興建行舍之用，均經彰化銀行認為地點不適合，為彰化銀行所拒，戊○○乃轉而要求丙○○，日後如彰化銀行對購置大林分行行舍地點有新的進展，應轉報讓其知道。嗣戊○○獲悉彰化銀行大林分行向業務部陳報欲購買「大林黃金店」，即親自要求丙○○電邀己○○至其服務處，由戊○○告訴己○○，過去其介紹數筆土地供大林分行遷址之用，皆未獲採納，致遭受訂金之損失，係因 陳某 早已計畫購買「大林黃金店」所致；經己○○解釋係因「大林黃金店」地點較為理想， 連某 旋即表示大林鎮為其選舉區域，該案理應由其介紹，要己○○為其圓滿解決。而彰化銀行總經理 葉國興 於八十二年初，至台灣省議會備詢後，曾通知庚○○及丙○○至總經理辦公室，向陳、何二人表示大林分行購置案已有省議員關心，並詢問庚○○地點可否設在「大林黃金店」，有無編列預算等語。庚○○表示預算沒有問題，庚○○乃向丙○○詢問該省議員為何人，丙○○答稱是戊○○，嗣後，葉國興告訴戊○○預算無問題，戊○○旋將此事轉告辛○○等情，迭據庚○○、丙○○、辛○○及證人 薛誠 於檢調偵訊中供證綦詳，尤以檢察官詢以「為什麼你說有上級的壓力﹖而你就應建商的報價為報價﹖」己○○竟答以：「我覺得議員說的話讓我感到壓力，因戊○○說總經理那兒他已講好了，事後如果無法成交，將會把這個過錯怪到我身上」等語（見偵字第二七一○號卷第二一○、三八六、三九七、四四三、四六一頁）。倘若上開被告及證人所供不虛，戊○○有無利用其省議員之身分圖私人不法之利益，即有再行探求之餘地，原判決就上開被告之供詞或未說明其不予採納之理由或所說明之理由未臻完備，均難謂無判決不載理由之違誤。㈡判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條著有明文。原審諭知丙○○、庚○○無罪，係以丙○○、庚○○所洩漏之底價非機密為據。其於判決理由內說明：依前「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（按業於八十八年六月二日廢止）第十七條之規定，須經開標及比價程序者，其預估底價始具有機密性，審計法施行細則第五十五條雖規定：「各機關辦理招標、比價、議價案件，其預估底價之項目及數量。……前項預先送核之預估底價，於開標、比價、議價前，……一併列入紀錄。預估底價，應嚴守秘密……」。然機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例係法律，而審計法施行細則係行政命令，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例應優先於審計法施行細則。該條例既僅就招標、比價部分之底價有應嚴守秘密之規定，就議價部分之底價則未如審計法施行細則一樣規定應嚴守秘密，顯屬故為排除，而無嚴守秘密必要。從而認議價程序中之底價應非機密等語。第查原審曾向審計部台灣省審計處函詢：「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例與審計法施行細則間，何者應優先適用，彰化商業銀行購置行舍之預估底價，在辦理議價程序中，是否屬應嚴守之祕密，應優先適用上述何種法規」，經審計部台灣省審計處函復：「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例係依審計法第五十九條之規定訂定。審計法施行細則係依審計法第八十一條之規定訂定，兩者均適用之，各機關辦理一定金額以上之營繕工程及購置定製變賣財物案件，其辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，應依審計法、審計法施行細則及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等有關規定辦理」（見更㈠卷第二宗第五、六頁），足見機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例與審計法施行細則之規定並非相互排斥，似無排除審計法施行細則之意。況議價程序中之底價係機密，亦經甲○○○供述在卷（見偵字第二七一○號卷第一一六頁）。如果無訛，原審認機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條應排除審計法施行細則第五十五條之規定，即有適用法則不當之違法。且原判決未就上述屬主管機關之審計部台灣省審計處有關適用法令所表示意見之覆函，說明其不予採納之理由，併有判決理由欠備之可議。㈢審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。系爭房屋（大林黃金店），被告辛○○於變更設計後，每間增加成本五十萬元，Ａ１至Ａ６合計為六千七百四十萬元，以全部建物面積四四三點七九坪計算，平均每建坪單價僅約十五萬餘元。有在辛○○家中查扣之售價表存卷可稽（見原判決附表）；而在「大林黃金店」斜對面，位於嘉義縣○○鎮○○路、西榮街口，於八十二年一月間推出「大林第一城」，每間店舖土地面積二十五坪，房屋建坪五十坪，售價約八百萬元，平均每建坪亦在十六萬元之譜，亦經證人即 旭展 建設公司負責人 張枋霖 於法務部調查局嘉義縣調查站供證屬實（見偵字第二七一○號卷第四四九頁）。張枋霖進而供述因房地產不景氣，自八十二年元月起至八十三年六月間，大林鎮房屋買賣行情均無變動等語。如果不虛，「大林黃金店」之房屋似以每建坪單價在十五、十六萬元之間最為真實。何以己○○向彰化銀行總行函覆每建坪之單價為二十三萬元，而乙○○、甲○○○至現場訪價之結果亦高達二十萬元，庚○○憑何根據仍以每建坪單價二十萬元，總價八千八百七十五萬八千元簽擬底價﹖辛○○竟以每建坪單價三十一萬餘元，總價一億四千萬元向彰化銀行總行報價，最後終以每建坪單價十九萬三千元，總價八千五百九十萬元議價成交﹖何以建商之訂價、報價以及己○○等人之估價、訪價、底價、議價差距如此之大﹖漫無標準可循。原審捨辛○○自訂之售價表及證人張枋霖之證詞於不論，認甲○○○、乙○○、庚○○等人所預估之底價容或有偏高情事，但仍在合理之行情範圍內，且辛○○出售系爭房地予彰化銀行，雖獲有暴利，但尚非不法利益。因而為被告等無罪之諭知，其證據之取捨及證據證明力之判斷，是否與經驗法則無違，併有值堪研求之餘地。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十六日