裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2545號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2545號上訴人即被告 張稟豊 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
105年度訴字第1326號，中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第29167號、
105年度毒偵字第8445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張稟豊前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2295號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於民國105年2月15日未經撤銷履行完畢。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年9月24日（起訴書誤載為同年月14日，應予更正）18時許，在新北市中和區民德停車場頂樓，以新臺幣（下同）22萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿川 」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命23包（純質淨重共計約927.88公克、驗餘淨重共計約956.46公克）而持有之。
二、張稟豊復於同年月26日11時許，在位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號住處內，自前揭購得之甲基安非他命中取出少許後，以置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧後加以吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日12時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號前為警查獲，並扣得前述甲基安非他命23包、玻璃球吸食器2組（起訴書誤載為1組，應予更正）等物。經其同意採尿送驗後，發現檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，併悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告張稟豊及辯護人皆未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第88至90頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片共36幀附卷可稽（參見偵卷第14至18頁、第29至46頁），暨前揭毒品甲基安非他命23包及施用毒品之器具吸食器2組等物扣案可資佐證。又被告為警查獲後所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，亦有該公司105年10月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（見毒偵卷第25至26頁、第47頁）。而扣案之白色晶體23包經送驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節（驗前總淨重956.58公克，驗餘總淨重約956.46公克，純度約97％，推估驗前總純質淨重約927.88公克），亦有內政部警政署刑事警察局105年10月13日刑鑑字第1050092518號鑑定書（見偵字卷第61頁）1份在卷可按。足認被告上開不利於己之自白與事實相符，堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2295號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於105年2月15日緩起訴期滿未經撤銷履行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查。按被告既接受附命完成戒癮治療之緩起訴處分履行完畢，應認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是其5年內再犯本案施用甲基安非他命犯行，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，由檢察官依法追訴（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），本院即應依法論罪科刑。
三、論罪部分：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告所持有之甲基安非他命純質淨重達927.88公克，顯已逾同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告為施用甲基安非他命而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用第二級毒品之低度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。
(二)變更起訴法條部分：①公訴意旨另以：被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，
於上開時、地向該綽號「阿川」之成年男子，以22萬元之價格購入本案甲基安非他命後持有之，再將毒品分裝成23包，並伺機販賣予不特定之人牟利，而著手於販賣第二級毒品，然因遭警查獲而未遂，因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等語。
②惟按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害
防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。
③訊據被告自警詢時起即迭次否認其具有販賣意圖，雖被告本
案經查獲持有之甲基安非他命數量龐大，純度甚高，單純供己施用之可能性固屬甚低，然被告持有大量毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，並非不是基於供己施用之目的，即係基於販賣之意圖而販入或持有，亦有可能係為轉讓他人或其他目的而持有。此外，本案被告為警查獲後，警方及檢察官均未查得任何有關被告販賣甲基安非他命之具體事證，亦未查得可疑之買毒者，並無其他積極證據足證被告係為出售上開大量毒品牟利而取得持有，或其後變更為販賣之意圖繼續持有而尚未著手賣出，依罪疑唯輕原則，即應為有利於被告之認定，不能僅因查獲之毒品數量龐大及純度甚高，即遽認被告有販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，要屬當然。綜上，本件本應就被告販賣第二級毒品未遂罪部分為無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分有吸收犯之實質上一罪關係，本院即不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（併吸收施用第二級毒品部分之行為），而依毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段等規定，並審酌被告為供己施用而一次購入純質淨重達900公克以上之甲基安非他命，數量非微，並再次施用第二級毒品，不僅殘害自身健康，對社會治安亦生潛在之負面影響，應予非難，兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度、從事拆除粗工之工作、與兄弟同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，暨說明扣案甲基安非他命23包為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定連同無法析離之包裝袋一併沒收銷燬之；扣案玻璃球吸食器2組係被告所有（見原審卷第67頁）供犯本案所用之物，亦應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告犯罪後坦承持有第二級毒品，態度良好，深具悔意，且持有之毒品未超過1公斤，數量尚非極為龐大。況被告持有之目的係在供己施用，未讓毒品流入社會，危害國民健康及社會治安，被告主觀上之惡性並非嚴重，情節亦未造成社會重大危害。又被告有重度身心障礙之父親待扶養，長期牢獄恐將引發更多社會問題，原審判處有期徒刑3年顯然過重，爰請求從輕量刑等語。
三、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所持有甲基安非他命純質淨重達927公克餘之數量觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，被告上訴意旨所指各情，亦非應予減刑之事由，況被告自承其父親住在安養院，尚有其他兄弟姊妹可分擔等語（參見本院卷第92頁），尚無造成社會問題之疑慮。準此，被告上訴意旨持前開理由認原審量刑過輕，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國106年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。