臺灣高等法院106年度侵上訴字第276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第276號刑事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：家暴妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決
106年度侵上訴字第276號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林立捷 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度侵訴字第7號，中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵緝字第1959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號2、3、4部分撤銷。
乙○○犯如附表編號2、3、4、5所示之罪，各處如附表編號2、3、4、5所示之刑及沒收之諭知。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、乙○○與代號0000甲000000號之女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）原為男女朋友，曾共同居住在桃園市龜山區之出租套房（地址詳卷），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎：
㈠乙○○基於強制性交犯意，於民國100年6月18日上午8時許，在
上開套房內，徒手掐住甲女頸部，並強行褪去甲女衣褲，且拉扯甲女頭髮及毆踢甲女腹部，同時脅稱：「如果敢跑，就把妳打得更慘」等語，復取走甲女隨身現金及行動電話，以防止甲女脫逃求救，再將其陰莖插入甲女陰道內，而以違反甲女意願之強暴、脅迫方法，對甲女強制性交1次得逞。事後甲女趁機攀爬浴室窗戶向隔壁住戶求救，乙○○見狀乃逕自逃逸離去。
㈡乙○○與友人 林敬硯 （涉妨害自由部分，業經原審判處罪刑確
定）基於妨害自由之犯意聯絡，於100年6月22日下午1時許，先由乙○○撥打電話向甲女佯稱欲賠償款項等語，再一同前往上開套房與甲女見面，俟進入該套房後，林敬硯徒手摀住甲女嘴巴，以乙○○稍早出資購買備就之膠帶黏封甲女嘴巴，並將甲女雙手往後反扳，乙○○即以其稍早出資購買備就之繩索綑綁甲女雙手及雙腳，而共同以非法方法剝奪甲女行動自由，迨乙○○捆綁甲女完畢後，林敬硯即自行離去，乙○○則繼續剝奪甲女行動自由迄翌日凌晨5時50分為止，總計約16小時。
㈢乙○○於上開剝奪甲女行動自由期間內之林敬硯離去後未久，
在該套房內，另基於加重強制性交犯意，於未鬆綁甲女之情況下，持原先置於該套房內在客觀上足供兇器使用之剪刀1把，強行剪破甲女衣服（毀損部分未據告訴），並褪去甲女褲子，同時脅稱：「如果再跑或掙扎，就把妳殺掉」等語，並將其陰莖插入甲女陰道內，而以違反甲女意願之強暴、脅迫方法，對甲女強制性交1次得逞。
㈣乙○○於上開剝奪甲女行動自由期間內之同日（106年6月22日
）晚間8時許，在該套房內，另基於強制性交犯意，於未鬆綁甲女之情況下，將其陰莖插入甲女陰道內，而違反甲女意願之強暴方法，對甲女強制性交1次得逞。
㈤乙○○於上開剝奪甲女行動自由期間內之翌日（100年6月23日
）凌晨1時許，在上開套房內，另基於強制性交犯意，於未鬆綁甲女之情況下，將其陰莖插入甲女陰道內，而以違反甲女意願之強暴方法，對甲女強制性交1次得逞。
㈥嗣於100年6月23日凌晨5時50分許，甲女趁乙○○熟睡之際，逃
離上址報警處理，經警陪同就醫驗傷，發現因乙○○前開施以前暴手段時，受有嘴唇週圍有17X6公分長方形紅腫、後腦勺頭髮掉落、前頸部多處抓傷、後頸部10公分線形挫傷、前胸兩處3公分瘀傷、右臀6X5公分瘀傷、右前臂多處線形瘀傷、右手腕5X5公分挫傷、左手腕多條5公分線形壓痕、左膝7X4公分瘀傷及4公分線形撕裂傷、左腳踝環狀壓痕、全身多處擦傷（手、腳）及全身多處瘀傷（手、腳、頸部）等傷害，並赴上開套房查扣上開繩索1條、膠帶1卷、剪刀1支等物，而循線查悉上情。
二、案經甲女訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所依據之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第86至88頁），且迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第160至165頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為適當，爰認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見偵字第23900號卷第14至17頁，偵緝字第1652號卷第28至30頁，原審卷第27頁背面、第28頁、第54頁背面，本院卷第85頁、第162至164頁），核與證人即告訴人甲女、共犯林敬硯分別於警詢時、偵查中證述之情節相符（見同上偵卷第4至9頁、第21至22頁、第42至43頁、第60至61頁、第68至70頁），並有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、內政部警政署刑事警察局101年7月6日刑醫字第1010054709號鑑定書、上開套房照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見同上偵查卷第25至29頁、第32頁、第37頁、第83至84頁，偵字第23900號不公開卷），堪信被告上開任意性自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠查被告與甲女曾有同居關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3
條第2款所定之家庭成員關係；又剪刀屬質地堅硬之尖利器具，被告所持上開剪刀既可輕易剪破甲女衣物，顯得以輕易傷人或致命，在客觀上對於人之生命、身體具有高度危險性，而屬刑法上之兇器，殆無疑問。
㈡核被告就上揭事實一㈠、㈣、㈤部分所為，係犯刑法第221條第1
項之強制性交共3罪；就上揭事實一㈢部分所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪；就上揭事實一㈡部分所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告對家庭成員甲女故意實施身體上不法侵害行為，而構成上開各罪，亦成立家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法就此未設處罰規定，仍依上開刑法規定論處。
㈢被告就上開剝奪他人行動自由罪，與林敬硯間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣被告實行上揭強制性交、剝奪行動自由犯行，致甲女受有上開傷害，係其強暴手段之當然結果，均不另論罪。
㈤被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告暨辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告對甲女剝奪行動自由及多次強制性交，甚至攜帶兇器犯案，無一不使甲女身心嚴重受創，且破壞社會治安與秩序，殊難認有足以引起一般同情或宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，揆諸上開說明，實與刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件不符，自無從依該條規定減輕其刑。
四、撤銷改判（即上揭事實一㈡、㈢、㈣、㈤）部分：㈠原審就上揭事實一㈡、㈢、㈣、㈤部分對被告論罪科刑，固非無見，惟：
①上揭事實一㈡、㈢部分，被告於原審時自承其係剝奪甲女行動
自由後，始另行起意對甲女強制性交（見原審卷第27頁），核與共犯林敬硯於偵查中證述被告剝奪甲女行動自由之原因並非強制性交等情相符（見同上偵查卷第22頁、第43頁），堪認被告就此2部分所為，犯意各別、行為互殊，屬2個獨立之犯罪行為，應成立剝奪他人行動自由及攜帶兇器強制性交2罪，且應分論併罰，原判決認應評價為法律上一行為，並依想像競合規定從一重之攜帶兇器強制性交罪處斷，尚有違誤。
②上揭事實一㈣、㈤部分，被告於本院中業與甲女達成和解，並
取得甲女諒解，有和解筆錄1份在卷足憑（見本院卷第148頁），原審未及審酌此事由，致影響刑之量定，亦有未洽。
③被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無理由，已如
上述，其於本院中與甲女達成和解，並取得甲女諒解，而請求從輕量刑，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此等部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告原為甲女之男友，竟為滿足一己性慾，多次對甲
女強制性交，且持兇器犯案，並剝奪甲女行動自由，非但使甲女身心嚴重受創，亦破壞社會治安與秩序，兼衡其有多次前科之素行、高職畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況、自陳父母雙亡未與家人聯絡之家庭情況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號2至5所示之刑，以資懲儆。
㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，並
於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，原第38條第1項第2款、第3項規定，則合併修訂為第38條第2項規定：
「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，是本案之沒收，應依上開規定處理如下：
①扣案之繩索1條及膠帶1捲，係被告所有供其與林敬硯共犯上
揭事實一㈡所示剝奪他人行動自由罪所用之物，已如上述，爰依刑法第38條第2項規定，在該罪項下宣告沒收。
②扣案之剪刀1支，固係供被告犯上開攜帶兇器強制性交罪所用
之物，惟被告供陳係於上開套房拾取使用者，復無其他事證足以證明屬被告所有，爰不予宣告沒收。
③扣案之手錶1支（業已發還被告）、上衣背心1件、內褲2條、
短褲1件、衛生紙1團、頭髮1撮及床單1件，均係甲女提供警方採證之物，尚非法律上應沒收或得沒收之物，亦不予宣告沒收。
五、上訴駁回（即上揭事實一㈠）部分原審就上揭事實一㈠部分，認定被告強制性交甲女事證明確，並適用刑法第221條第1項規定，審酌被告無視甲女之拒絕，強行對甲女性交以逞性慾，戕害甲女身心及尊嚴，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，業經本院論駁如前，被告雖又請求從輕量刑，並已與甲女達成和解如上，然原判決就此部分已量處法定最低刑度，實無量處更低刑期之餘地，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑㈠原判決關於上揭事實一㈡、㈢、㈣、㈤部分既經撤銷，原定之應
執行刑乃失其效力，本院自應就被告所犯上開5罪另定應執行刑。
㈡經衡酌被告所犯上開5罪，其中強制性交及攜帶兇器強制性交
4罪，犯罪類型、態樣、手段相同或相類，所侵害之個人法益與法規範目的亦同，且與剝奪他人行動自由罪有密切關係，然5罪所侵害者，均係不可回復之個人性自主及行動自由法益，其責任非難重複程度尚非甚高等情，而為整體非難評價後，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第221條第1項、第222條第1項第8款、第302條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國106年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實本院判決主文１事實一㈠部分上訴駁回。（原判決主文：乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年）２事實一㈡部分原判決關於其附表編號2部分撤銷。乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月。扣案之繩索壹條及膠帶壹捲沒收。３事實一㈢部分原判決關於其附表編號2部分撤銷。乙○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年。４事實一㈣部分原判決關於其附表編號3部分撤銷。乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。５事實一㈤部分原判決關於其附表編號4部分撤銷。乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。