裁判字號：臺灣高等法院106年原上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決106年度原上訴字第121號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張國偉指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度原訴字第18號，中華民國106年9月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵緝字第191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張國偉於民國103年11月間經真實姓名年籍不詳、綽號「翔翔」之成年男子介紹，加入「翔翔」所屬之詐騙集團，負責向被害人取款，即擔任俗稱之「車手」，而與「翔翔」及其他詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由詐騙集團某成年男性成員於103年11月18日上午9時許，撥打電話至 林初 住家，佯稱為「健保局」人員，因其全民健康保險卡遭盜用，復由另一成年男性詐騙集團成員撥打住家電話給林初，佯稱係警察人員，向林初索取行動電話號碼，林初據實告知後，再由另一名成年男性詐騙集團成員撥打行動電話給林初，佯稱係法官，如欲洗清罪名，必需將郵局帳戶內的錢提領出來交給一位男子，才能證明清白，並邀約林初外出碰面，林初不疑有他，而於同日下午1時23分許，至位於基隆市○○區○○路之郵局提領現金新臺幣（下同）29萬元後，立即前往約定之基隆市○○區○○路○巷口，由張國偉依詐騙集團之指示，持該詐騙集團以不詳方法偽造之「台北士林地檢署」印章1顆，而蓋用於該詐騙集團所偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部行政執行假扣押處份命令」之公文書共2件，置於1只棕色信封袋交付林初，而行使偽造之公文書，致林初陷於錯誤，當場將上開所提領之款項交付張國偉，足生損害於林初、臺灣臺北地方法院檢察署及法務部行政執行署對外行使公文書之正確性。張國偉詐得上開款項後，旋即搭車離去返回臺中市，將前開款項交付予詐騙集團成員，並取得2,500元之酬勞。
嗣林初 發覺受騙，報警處理，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告張國偉及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第115至118頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵緝字第191號卷第51至53頁；臺灣基隆地方法院106年度原訴字第18號卷第45頁反面、第50頁；本院卷第120頁），核與證人即被害人林初於警詢時指述之情節大致相符（見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2335號卷【下稱偵卷】第3頁至第5頁反面），並有證人林初之基隆中山郵局存摺封面及內頁影本各1件（見偵卷第8至9頁）、內政部警政署刑事警察局104年1月5日刑紋字第1048000023號鑑定書影本1份（見偵卷第10頁至第12頁反面）在卷可稽，復有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」各1件及棕色信封袋1只扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書
，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本件詐騙集團用以詐騙被害人之偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」，形式上既已表明係國家司法機關所出具，並已使被害人誤信為真，縱使內部並無「政務科」單位，甚至印文與機關名銜未符，惟該等文書內容與犯罪偵查事項有關，自有表彰係公務員本於職務而製作之意，而應認均屬公文書。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書
罪、第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財既遂罪。
㈢按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者
在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙後，再由擔任「車手」之人出面負責收款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與該詐騙集團擔任「車手」取款之工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是以，被告與「翔翔」所屬詐騙集團成員（包括「翔翔」之成年男
子、撥打電話給被害人冒充「健保局」人員、警察及法官等詐騙集團成員及其他詐騙集團成員）間，就上開犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告及詐騙集團成員偽造「台北士林地檢署」之印章，並據
以蓋用而偽造上開公文書，係偽造公文書之階段行為；又偽造公文書後復持以行使，其偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法
第55條規定，從一重之以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈥至辯護人於本院審理時為被告辯護略稱：被告自小父母離異
，目前與母親及妻子以及三名稚子同住，家中經濟由擔任板模工的被告負責，並非寬裕，其因在網路聊天室認識「翔翔」之男子而受到慫恿，誤蹈法網，一時失慮，固甚為不智，然被告對於所為犯行甚為悔悟，且被告於本案中擔任「車手」角色，係聽命於他人的指示，並非居於詐騙行為之主導、支配地位，且僅獲得2,500元之報酬，並非獲利深甚，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。然查，依94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。
故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告正值青壯，不思循正道賺取所需，為圖謀不法得財，竟利用一般民眾法律專業知識不足，冒用公務員名義犯案，且刻意找尋年邁之被害人為詐欺對象，詐取巨額積蓄，更見惡性重大，被告僅為一己私慾而為本案詐欺行為，未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人此部分為被告利益所辯情詞，尚無可採，併此敘明。
三、原審本於同上見解，適用刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖不法利益，甘為詐騙集團所吸收，加入詐騙集團，共同參與詐騙犯行，侵害被害人之財產法益，並影響民眾對公務員之信賴，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，再考量被告於本案參與程度與角色分工，並兼衡其犯罪動機、目的、智識程度為高職肄業、業工、經濟狀況貧寒等一切情狀，判處有期徒刑1年2月。又就沒收敘明：㈠被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起生效施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法生效施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較。㈡本件被告及其所屬詐騙集團雖向被害人詐得29萬元，然依被告之自白及原審承辦相類案件所已知，以被告擔任「車手」工作之角色，僅可獲得約詐騙金額1%之報酬，是被告自承犯本案僅獲得2,500元之報酬乙節，堪可採信，是以認定被告因實施本案詐欺犯行所獲得之財產價值爲2,500元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案之棕色信封袋1只，係本件詐騙集團成員所有供被告犯本案所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈣按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。次按刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決意旨）。再按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨可資參照）。本件扣案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書，雖係供本案犯罪所用之物，惟已因行使而交付予被害人收受，則該物已非被告所屬詐騙集團共犯所有，不得宣告沒收，惟附著於其上之偽造「台北士林地檢署」印文共2枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。又前揭之印文既係偽造，則偽造上開印文之「台北士林地檢署」之印章亦係偽造，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，同應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決雖有審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟參加詐騙集團，侵害被害人之財產法益，並損及民眾對公務員之信賴及犯後態度等情狀，判處被告有期徒刑1年2月，但疏未審酌被告犯後迄未賠償被害人，以彌補其犯罪之損害等情狀，難謂其犯後態度良好，原判決量刑過輕云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，已經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，檢察官上訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官林伯宇提起上訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黎惠萍法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年1月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。