裁判字號：臺北高等行政法院97年簡字第389號判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決
97年度簡字第389號原告 千佑 企業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 李振林 律師被告臺北縣政府代表人乙○○縣長）住同上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國97年5月2日衛署訴字第0970008033號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）4萬元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款、第2項規定及司法院民國（下同）92年9月17日（92）院臺廳行一字第23681號令，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告經南投縣政府衛生局於96年6月15日查獲其在電腦網站（http：//www.etmail.com.tw/...）刊登「超威螺旋藻」產品廣告（下稱系爭產品廣告），內容宣稱「長期服用可增強體力....」，並引述衛署食字第0900054267號函等文詞，轉經臺北市政府衛生局移送被告所屬衛生局查證，認其整體表現涉及誇大、易生誤解，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項前段規定，於96年12月17日以北府衛藥字第0960114022號行政處分書處4萬元罰鍰。原告不服經訴願被駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴系爭產品廣告非原告委託東森購物百貨股份有限公司（下稱
東森購物百貨公司）或東森得意購股份有限公司（下稱東森得意購公司）刊登之廣告，原告非本件之處分對象：
①東森購物百貨公司係向原告購買系爭產品並直接銷售於消
費者，非係受原告之委託於媒體廣告商品，原告僅係商品之供應商及貨源之提供者。由原告與東森購物百貨公司於95年5月29日簽訂「商品寄售契約書」，該契約第3條之約定可證東森購物百貨公司係向原告購入商品後直接銷售於消費者，其所為之廣告，係以自己名義為自己之計算所為之廣告，非原告之廣告。
②原告並無給付東森購物百貨公司或東森得易購公司任何廣
告之費用，足證系爭產品廣告非原告所委託之行為。又訴願決定所載「臺北市政府衛生局人員於96年9月12日約談東森得易購公司代表人委託之 葉育青 ，渠表示系爭廣告係訴願人（即原告）所委託刊登..」，惟原告係與東森購物百貨公司簽有商品寄售契約書，並無與東森得易購公司有任何之法律行為，何來委託委託東森得易購公司刊登廣告之情。
③原告與東森購物百貨公司簽訂之商品寄售契約書第3條之
約定，原告僅提供商品及廣宣素材、說明予東森購物百貨公司製作相關行銷材料，東森購物百貨公司得重製、改作及編輯，足證系爭廣告係東森購物百貨公司為自己銷售所製作刊登之廣告，非原告所委託刊登甚明。至原告所提供之宣傳素材是否違法，要屬原告與東森購物百貨公司間契約之法律關係，非即認系爭廣告係原告所委託刊登。
④又原告與東森購物百貨公司簽訂之商品寄售契約書前言部
分雖載有「委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷」，惟並非委託刊載廣告。況是否有委託刊登廣告，應以契約內容認定之，非僅載「委託」一詞即認定係委託刊登廣告，且該契約除前言載有「委託」一詞，契約內容均無再出現「委託」之詞。至契約雖有載甲方同意授權乙方等語，惟授權並非即等於委託刊登廣告。授權之內容係授權東森購物百貨公司得使用原告提供之相關宣傳素材，即授予使用相關素材之使用權，非授予代理權委託刊登廣告。⑤東森購物百貨公司96年11月27日ESD總室00000000-00號
函並無否認與原告有商品寄售契約存在。且前揭信函亦直接表明原告係相關宣傳素材及資料之提供，非委託刊登。
而原告於提供宣傳素材、樣品於東森購物百貨公司後，東森購物百貨公司有權加以重製、改作及編輯，原告已無權置喙，此觀該契約第9條、商品及廣告內容所載，足資證明。
⑥原告與東森購物百貨公司所簽訂之「商品寄售契約書」係
東森購物百貨公司所提供之制式化契約書，雖名為商品寄售，實則為商品之買賣。寄售之法律關係如何，自應以契約內容定之，非標示寄售，即認非買賣關係。而依本件商品寄售契約書第2條約定原告需將商品製作「報價單」予東森公司（指東森購物百貨公司及東森得易購公司）、第
3條約定乙方（即東森公司）有權自行選擇媒體通路銷售「標的商品」，透過乙方之客戶服務部門（劃撥、轉帳、信用卡授信、電話訂購、合作門市等）接受消費者訂單並收取貨款、第6條約定甲方若未按乙方「採購單」或「出貨通知單」..及第8條約定支付甲方（即原告）之貨款等條文觀之，原告將商品報價予東森公司後，東森公司即按報價單上之商品向原告採購，並自行接受消費者之訂購及收取貨款，嗣後並給付原告貨款，足證原告與東森公司間係買賣商品之關係。
⑦授權並非即等於委託刊登廣告，觀之本件契約全文並無相
關廣告均授權東森得易購公司全權處理之內容及意旨即明。本件系爭廣告係由東森購物百貨公司自行在其相關企業之購物網路刊登，非原告所委託刊登，蓋若係原告所委託刊登，何以東森購物百貨公司有權加以重製、改作及編輯，由此足證東森購物百貨公司係將原告之商品購入後，以出賣人之身分，為自己之利益計算所刊登之廣告，非原告所委託。
⑵系爭產品廣告內容載「長期服用可增強體力..」並無涉及誇大、易生誤解之情：
①系爭產品廣告初經南投縣政府衛生局於96年6月15日查獲
其在網站刊登內容宣稱「螺旋藻－衛署食字第0900054267號」涉誇張，易生誤解等字詞時，並無認定「長期服用可增強體力....」係屬誇張、易生誤解之字詞，被告於數次要求原告提出意見亦均無要求就「長期服用可增強體力....」陳述意見，被告於處分書始羅列「長期服用..」涉及誇張易生誤解字詞，其處分顯非適法。
②行政院衛生署就食品廣告標示詞句訂定「食品廣告標示詞
句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定表」，其中詞句未涉療效及誇大，於通常可使用之例句有「增強體力」。本件系爭產品廣告「長期服用可增強體力」與上揭認定表「增強體力」相符，並無誇大之情，本件被告就系爭產品廣告為何屬誇大之字詞未予說明，並就其與行政院衛生署訂定之認定表有何不符亦未加說明，即認定為誇大之字詞，顯屬率斷。況「長期服用可增強體力」表示非一吃見效，較之「增強體力」給人一吃見效所用之詞句保守，故「增強體力」非誇大之詞，「長期服用可增強體力」即非誇大之詞句。
③東森購物網網址及廣告全部為東森購物百貨公司自行製造
，該東森購物網為著名網路大廠。同段節目上包含有許多形形色色之廣告，該製作單位應該非常瞭解從94年4月1日起食品廣告不得引用衛署食字公文字號，卻在系爭產品上自行標示衛署食字公文字號，才會讓南投縣衛生局提出檢舉，豈有不罰東森購物網，竟回頭處罰產品供應商之理。
⑶「服用」與「食用」一字之差，並不足使民眾誤以為該產品具有類似藥品之功效：
①被告於原處分以及行政院衛生署訴願決定均未引用行政院衛生署78年6月1日之函釋，至起訴後答辯後始引用。
②上揭行政院衛生署78年6月1日之函釋所引「服用」之詞
並未列在行政院衛生署94年修正之「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」中之「詞句涉及誇張或易生誤解」之行列中，且一者為78年之函釋，一者為94年修正，倘在78年即認誇張誤解之詞句，即應於94年修正之認定表中表列，始足引用，況被告及行政院衛生署於起訴前從未提出該函釋，至此始引用將逾20年之函釋且與認定表相左，實足證「服用」與「食用」一字之差，顯不生誤解之情。
③行政院衛生署94年3月31日衛署字第0940402395號函修正
「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」其總說明4載「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標」。本件系爭廣告其上所載「長期服用」後接續之詞「增強體力、調整體質、促進新陳代謝、幫助消化道、維持心臟、神經系統功能、維持皮膚、骨骼、牙齒的健康、養顏美容、青春永駐」等詞句均符合上揭認定表所載詞句未涉療效及誇大，可通常使用之例句、可敘述之生理功能之詞句，則系爭產品廣告就整體之表現均在認定表所允許之詞句範圍內，被告僅只以「服用」與「食用」一字之差，認定有生誤解之情，顯係咬文嚼字，與認定表總說明之意旨不符。至系爭廣告有「衛署食字第0900054267號函」係東森購物百貨公司自行加入，非原告所提供，此於訴願決定已認定，自非原告之行為。⑷綜上，原告主張系爭產品廣告非原告委託東森購物百貨公司
或東森得易購公司刊登之廣告，原告應非本件系爭產品廣告之處分對象；且系爭產品廣告內容並無涉及誇大、易生誤解之詞句，原處分顯非適法等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴食品衛生管理法第19條規定「對於食品、食品添加物或食品
用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」。又行政院衛生署為保護消費者權益及避免認定標準不一，於82年4月29日衛署食字第8225211號函訂定及94年3月31日衛署食字第0940402395號函修定「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」將我國食品廣告及標示分為三層次：1.涉及醫療效能的詞句，2.涉及誇張或易生誤解的詞句，3.未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。
⑵系爭產品廣告「..超威螺旋藻....品號（00000000）..市價
1420元..東森價990元..購物金回饋6元....長期服用可增加體力....商品內容....7螺旋藻-衛署食字第0900054267號..」等字詞，已違反行政院衛生署所修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」之內容，且所傳達消費者訊息之整體表現已涉及誇張、易生誤解；又系爭廣告載有產品品名、產品說明、商品圖樣、內容及特色，顯係為特定產品而廣告，故本件違反食品衛生管理法第19條之規定已屬明確。
⑶原告陳稱「查東森購物百貨公司係向原告購買系爭產品並直
接銷售於消費者，非係受原告之委託於媒體廣告商品..」，惟本件如確為原告所述僅係東森購物百貨公司先向原告購買商品後再直接銷售給消費者，其兩造間又何必簽定「商品寄售契約書」，顯與常理不合；且依原告與東森購物百貨公司所簽訂者為「商品寄售契約書」，自與原告上述辯稱之內容相互矛盾。再觀該契約內容略稱：「緣甲方為商品供應商，乙方為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體代為行銷，並訂定本契約書..」且原告亦坦稱：「..於契約期間，甲方同意授權乙方為經由包括但不限於電視、書刊、網路、報紙、廣播及DM等媒體通路行銷『標的商品』總代理及經銷..」，足見，其委託刊載事實已甚明確，原告所訴，不足採信。
⑷原告96年7月6日佑字第96070601號回覆被告衛生局所提出
之「商品寄售契約書」與97年1月8日依法提起訴願所提出之「商品寄售契約書」均係為東森得易購公司臺北分公司，且原告96年7月6日佑字第96070601號回覆被告所屬衛生局陳述意見內容亦陳稱：「..已委託本公司經銷商東森購物（東森得易購股份有限公司臺北分公司/地址：臺北市○○區○○路5段460號7-9樓/電話:0000-0000/統一編號：00000000）負責業務銷售及廣告影片、網路媒體製造播送執行工作....」等語觀之，原告已自坦承委託東森得易購股份有限公司之事實甚明。本次原告雖主張係與東森購物百貨公司簽訂該契約書，惟其言縱如屬實，然東森購物百貨公司96年11月27日ESD-總室-00000000-00號函提出之書面說明亦表示：「..相關之宣傳素材及資料均係由千佑（即原告）所提供，且千佑對於廣告內容亦有審核之權。」與前述原告所提契約文件未有不符，故原告所言，不足採信。
⑸由原告與東森得易購公司所簽訂之商品寄售契約第1條：「
甲、乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經由包括但不限於電視、書刊、網路、報紙、廣播及DM等媒體通路為公開傳送、傳輸及（或）刊載，以行銷甲方所提供之商品或服務。」；第9條：「乙方有權就甲方所提供之宣傳素材、樣品..加以重製、改作及編輯，並得公開播送....二、倘有任何第三人或國家機關就『標的商品』本身或甲方提供之廣告文案等主張侵權或違法等情事，概與乙方無涉，甲方應負責解決之..」觀之，顯見原告知情且同意就系爭產品之相關廣告均授權予東森得易購公司全權處理，既為授權，則相關法律效果自當回歸本人，若因此致本人有損害，本人自可循民事途徑向被授權者求償，故原告本即負有指示、監督之權責。又依兩造簽訂之上開商品寄售契約書觀之，原告對於系爭產品廣告與被其授權代理廣告行銷者間之對價關係究竟為何，與原告應對此違規廣告負公法上的責任乙事無涉。
⑹依據行政院衛生署78年6月1日衛署食字第806356號函釋：
「食品者，宜使用『食用』二字；『服用』二字之文詞易與藥品混淆，故不宜使用」，被告乃就原告所稱「長期服用」乙詞判定與規定不符，且原告本應就該篇廣告整體內容提出陳述意見，原告主張被告衛生局查證過程所提及摘錄之違規詞句即為全部違規事實，顯有誤解。本件系爭產品廣告其所傳達消費者訊息之整體表現易使民眾誤以為該產品具有類似藥品之功效，已涉及易生誤解，違反食品衛生管理法第19條規定已屬明確。又法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務，原告委託代理商將其所販售之「超威螺旋藻」食品於網路刊載，自應先了解食品衛生相關規定，並加以遵守，原告委託刊載販售「超威螺旋藻」食品廣告，明顯涉及易生誤解，嚴重影響消費者權益。
⑺綜上，被告以原告知情且同意就系爭產品之相關廣告授權予
東森得易購公司全權處理，則相關法律效果自當回歸本人，且系爭產品廣告已違反行政院衛生署所修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」之內容，所傳達消費者訊息之整體表現已涉及誇張、易生誤解，原告違規事實洵堪認定，被告依法處分，並無不合等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴本件原處分裁處是因為系爭產品之廣告「..超威螺旋藻....
品號（00000000）..市價1420元..東森價990元..購物金回饋6元....長期服用可增加體力、調整體質、促進新陳代謝、幫助消化道、維持心臟、神經系統功能、維持皮膚、骨骼、牙齒的健康、養顏美容、青春永駐，....商品內容....7螺旋藻-衛署食字第0900054267號..」等字詞（參原處分機關影本卷p-28之網頁影本），已違反行政院衛生署所修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」之內容，且所傳達消費者訊息之整體表現已涉及誇張、易生誤解而觸法。發生爭議的是①原告否認委託東森購物百貨公司）或東森得意購公司刊登之廣告，②系爭產品廣告內容載「長期服用可增強體力..」並無涉及誇大、易生誤解之情，「服用」與「食用」一字之差，並不足使民眾誤以為該產品具有類似藥品之功效。而被告均為不同之認定。
⑵關於廣告是由何人刊登者，由原告與東森購物百貨公司所簽
訂者為「商品寄售契約書」之前言，「緣甲方為商品供應商，乙方為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體代為行銷，並訂定本契約書..」且原告亦坦稱：「..於契約期間，甲方同意授權乙方為經由包括但不限於電視、書刊、網路、報紙、廣播及DM等媒體通路行銷『標的商品』總代理及經銷..」，足見，其委託刊載事實已甚明確，原告所稱，無可採信。尤其重點在於「長期服用可增加體力、調整體質、促進新陳代謝、幫助消化道、維持心臟、神經系統功能、維持皮膚、骨骼、牙齒的健康、養顏美容、青春永駐」等廣告用語，在原告交付東森得意購公司之商品提報單（參原處分機關影本卷p-50），載明組合商品說明就是「長期服用可增加體力、調整體質、促進新陳代謝、幫助消化道、維持心臟、神經系統功能、維持皮膚、骨骼、牙齒的健康、養顏美容、青春永駐」等，代銷公司也僅是原文照登而已，原告此部分爭議，應無可憑，廣告內容為其所提供，而授權他人刊登，或知悉他人必定刊登廣告而提供廣告用語（如原處分機關影本卷p-50右上角原告加註：廣告用語請勿超越下列文句範圍及使用療效等字眼），當無疑義。
⑶食品管理，歸食品衛生管理法，而健康食品管理，歸健康食
品管理法。食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為健康食品；食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依健康食品管理法之規定辦理之（參見健康食品管理法第6條），如果原告經營之內容涉及健康食品，就應事先申請查驗登記，經主管機關發給許可證後，始得為之。在法律制度設計上，醫療行為是一個層次，健康食品是一個層次，一般食品又是另一個層次，各有不同之規範設計；法律制度之設計是為求層次性管理及分類性管理，直接影響到人民身體健康者如醫藥當然要以最嚴格之方式管理之；對身體健康影響程度較次者，但又有需要標示或廣告其具保健功效者，則應當以較為嚴格之方式管理之，如健康食品；而一般食品則以較為合於人民一般生活之方式管理之。對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；且食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。此食品衛生管理法第19條第1、2項定有明文。
⑷就此，行政院衛生署因應我國在食品廣告及標示之管理，涉
及醫療效能的詞句，涉及誇張或易生誤解的詞句，與未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句等情事，進而公布「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，認為食品廣告若非針對具體特定效能者，應得為適當之陳述，如「幫助牙齒骨骼正常發育、幫助消化、幫助維持消化道機能、改變細菌叢生態、使排便順暢、使小便順暢、調整體質、調節生理機能、滋補強身、增強體力、精神旺盛、養顏美容、幫助入睡、營養補給、健康維持、青春永駐、青春源頭、延年益壽、產前產後或病後之補養、促進新陳代謝、減少疲勞感、清涼解渴、生津止渴、促進食慾、開胃、退火、降火氣、使口氣芬芳、促進唾液分泌、潤喉、本草綱目記載梅子氣味甘酸，可生津解渴（未述及醫藥效能）」等等，且該署亦於78年6月1日衛署食字第806356號函釋：「食品者，宜使用食用二字；服用二字之文詞易與藥品混淆，故不宜使用」，故廣告用語所稱「長期服用可增加體力、調整體質、促進新陳代謝、幫助消化道、維持心臟、神經系統功能、維持皮膚、骨骼、牙齒的健康、養顏美容、青春永駐」等，應足以認定屬於服用後可以衍生特定效能之廣告，而食品衛生管理法第19條第1項之規定，就是要相關廣告避免產生誤解為特定效能，只要廣告之內容致「易生誤解之情形」即足以該當，本件原告之廣告用語，自屬對於食品所為之廣告，有易生誤解之情形，而有食品衛生管理法第19條第1項規定之適用。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原處分以原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項前段規定處罰鍰4萬元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月31日
臺北高等行政法院第三庭
法官陳心弘上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國97年10月31日
書記官鄭聚恩