臺灣高等法院臺南分院97年度上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第6號民事判決

裁判日期：民國97年12月23日

裁判案由：確認抵押債權不存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第6號上訴人乙○○訴訟代理人 蕭敦仁 律師複代理人 劉興文 律師複代理人 林德昇 律師被上訴人甲○○
丙○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月二十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度訴字第二八０號）提起上訴，本院於九十七年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人甲○○就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段南和小段一七五之二十四號土地面積一二０平方公尺及地上建物（建號七十六號）即門牌號碼嘉義縣水上鄉南和村南靖一三０號房屋（下稱系爭不動產）、於八十三年八月十日設定，權利價值新台幣（下同）一百萬元之第二順位抵押權不存在。㈢確認被上訴人丙○○就上訴人所有前項不動產，於八十三年十二月一日設定，權利價值六十萬元之第三順位抵押權不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠消費借貸之成立，除交付標的物外，尚以雙方有消費借貸之
意思合致為要件，上訴人既否認向被上訴人借貸，被上訴人即應就上開二要件負證明之責。被上訴人甲○○主張其借給上訴人之一百萬元，係由其夫 李聰耀 之戶頭內提領九十萬元，與一百萬元不符，且提領時間係八十三年七月二十日，距設定抵押權之八月九日，相距二十天，不合常理。而丙○○則未就其交付之六十萬元提出任何證據證明。
㈡系爭不動產之土地僅一百二十平方公尺，公告現值約二十五
萬二千元，縱令有建物，亦因已向農會設定三百十二萬元之抵押權，被上訴人等何以願設定第二、三順位之抵押權？又其等既借出款項，且謂上訴人親書借據，則款項未清，為何未保留借據？㈢嘉義縣水上鄉戶政事務所之印鑑證明申請書上之上訴人名字
之筆跡非上訴人自為，又系爭抵押權設定時上訴人係四十三歲，證人 胡光志 於作證時謂年紀很大了約五十歲，可見該證人於辦理系爭抵押借款時，未見過上訴人，上訴人向嘉義縣水上鄉農會查封系爭不動產時，未特別注意其他記載，未提出異議或訴訟，不難理解。
三、證據：除援用原審所提證據外，聲請向嘉義縣水上鄉戶政事務所調取印鑑申請資料，向水上鄉農會、保誠人壽保險股份有限公司調取借款申請書、保險契約變更申請書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠被上訴人甲○○部分：
係透過胡光志代書之介紹借錢給上訴人，八十五年系爭土地被查封時，曾接獲法院通知，因係第二順位獲償機會渺茫，代書已遷他處，遂未積極處理。 伊夫 李聰耀在第二信用合作社帳戶於八十三年七月二十日、二十六日分別有九十萬、九十七萬之提款記錄，究係以何筆提款加上家中現金湊出一百萬元，時隔十多年，已不復記憶。上訴人於原審開庭時，特意帶同二名年齡相彷之人供證人胡光志指認，胡光志已正確指認上訴人，況上訴人八十三年八月三日申請印鑑證明，八月十日辦理抵押權設定，相隔數日而已，且其自承未遺失印鑑章及身分證，若非其交付代書以借款，代書如何取得上開證件？㈡被上訴人丙○○部分：
伊以現金二十七萬元加上中華商銀帳內提領二十三萬元合計五十萬元，於八十三年十二月五日與上訴人當場交付點收。上訴人於原審審理時，承認其未遺失印鑑章、身分證及土地建物權狀，如何被冒領印鑑證明？八十五年間農會查封拍賣系爭不動產時，伊即將設定契約書本票、借據，交付胡光志代書處理，後來胡代書也聯絡不上，且因第三順位受償機會渺茫，未再積極處理。
三、證據：援用原審所提證據外，聲請訊問證人李聰耀，並提出帳戶影印資料。
理由
一、上訴人主張，系爭不動產係其所有，其於九十五年十二月間，向嘉義縣水上地政事務所申請土地及建物謄本時，發現謄本上登記有，被上訴人甲○○、丙○○為權利人，上訴人為義務人，權利範圍分別為一百萬元、六十萬元，設定時間為八十三年八月十日、十二月一日之第二、三順位抵押權登記，上訴人與被上訴人素不相識，並無任何債權債務關係存在，上訴人所有之系爭不動產上既有抵押權設定登記存在，其就該土地之所有權即有不安狀態，爰提起本件訴訟，求為判決確認被上訴人甲○○、丙○○就系爭不動產上所登記之權利價值一百萬元、六十萬元之第二、三順位抵押權不存在等語。
二、被上訴人甲○○，則以： 伊確 於八十三年七月間借款給上訴人，借款係由其夫自信用合作社之帳戶提領加上家中原有現金，持交代辦之代書胡光志轉交上訴人，約定利息二分，八十五年十一月間系爭不動產曾被查封拍賣，查封通知上記載其為第二順位抵押權人，上訴人何能諉為不知等語。
被上訴人丙○○則以：八十三年間因代書胡光志之介紹而借五十萬元給上訴人，借款時在代書事務所曾看過上訴人，且有身分證印鑑證明等文件，八十五年間系爭不動產曾被法院查封，上訴人為何於當時未提出異議等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，系爭不動產係其所有，被上訴人甲○○、丙○○於八十三年八月十日、十二月一日，分別登記為抵押權人，甲○○係第二順位抵押權，權利價值為一百萬元，丙○○為第三順位抵押權，權利價值為六十萬元之事實，為被上訴人所不爭執，並有土地建物登記謄本可按，堪信為真實。茲上訴人否認曾向被上訴人借款，請求確認兩造間就系爭房地設定之系爭抵押權不存在，被上訴人則否認其主張，是本件應審究者，乃被上訴人之一百萬元、六十萬元債權是否存在？
四、查：㈠按消費借貸，謂當事人之一方以移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類品質數量相同之物返還之契約。是消費借貸以物之交付為要件。故金錢消費借貸之借用人否認收受金錢時，應由貸與人負證明之責。本件上訴人既否認於上開時、地，向被上訴人借用款項之事實，自應由被上訴人就其交付款項之事實，負證明之責。查：
⑴被上訴人甲○○、丙○○主張，其於八十三年七月間、十
二月間，透過胡光志代書介紹，分別因借貸關係而交付一百萬元、五十萬元給上訴人一節，已據證人胡光志於原審到庭證稱：「原告本人有來事務所辦理，有將借款交給乙○○」、「乙○○只借系爭二筆借款」、「乙○○是我的朋友 陳建宏 帶來，錢係在事務所交付的」、「乙○○去過我事務所二次」、「相關證件是陳建宏拿來的，但我有跟乙○○照會過」，「錢交給乙○○，當時有簽收」等語（見原審卷第六十六至六十七頁）。
⑵被上訴人甲○○之夫李聰耀確於八十三年七月二十日、二
十六日，從嘉義市第二信用合作社0000000號帳戶，分別提領出九十萬元、九十七萬元，而被上訴人丙○○於八十三年十二月五日，亦確從其中華商業銀行之存摺內提領二十三萬元，有對帳單、存摺影本可按（見原審卷第五十三頁、本院卷第四十六頁），依丙○○之存摺往來資料，該段期間內，其存款約在五十萬元前後，堪認其確有資力借款予上訴人，而李聰耀在第二信用合作社之帳戶內該段期間內存款曾高達一百五十萬至一百八十三萬元，堪信甲○○確實有資力借款予他人。則被上訴人主張，其等因胡光志之介紹而借款於被上訴人，應堪採信。
⑶上訴人於原審自承認識陳建宏，算是很好的朋友，但否認
與陳建宏到過胡光志代書事務所（見原審卷第七十四頁），然上訴人於原審九十六年十月一日辯論期日時，刻意帶同兩名年齡與其相彷之友人到庭供胡光志指認，胡光志當庭即從三人中指認出上訴人本人（見原審卷第七十四頁），若上訴人未曾去證人胡光志之事務所，則證人如何能辨認出上訴人，且指出上訴人之好友陳建宏與其同去事務所？是上訴人主張其未曾到過證人之事務所借錢，應屬卸責之詞，尚非可信，應以證人胡光志之上開證言，較為可信。
⑷經原審向嘉義縣水上鄉戶政事務所函查，系爭抵押權設定
之文件中所附之印鑑證明，係以上訴人姓名於八十三年八月三日向該戶政事務所申請，已據該事務所函覆原審在卷（見原審卷第八十三頁）。既係本人申請而非委由代理人提出，依一般申請印鑑證明之作業流程，已經該戶政人員核對相關證件無誤後始發給證明，該所檢附之印鑑證明申請書上當事人姓名欄及申請人欄之「乙○○」簽名，核與其於原審之簽名（見原審卷第七十二、八十四頁）之運筆、特徵均相同，應堪認定係同一人所為，又上訴人若非欲辦理本件抵押借款事宜，何以於一周前事先申請該印鑑證明（八月十日設定抵押權），而上訴人於原審自陳，未曾遺失印鑑、土地權狀、身份證（見原審卷第七十五頁），是若上訴人未親自交給陳建宏上開文件再交付代書辦理系爭抵押借款事宜，則陳建宏如何持相關設定登記文件予證人胡光志？⑸又系爭不動產曾於八十五年十月間，被第一順位抵押權人
嘉義縣水上鄉農會聲請原審法院民事執行處查封拍賣，當時執行法院曾通知兩造，此為上訴人所自承，並經原審調取該院八十五年度執字第三七一八號卷宗查明，執行法院寄交上訴人之查封登記函上，即載明「抵押權人甲○○、丙○○」（原審卷第五十六頁），上訴人於原審亦自承知悉其土地被執行查封之事（同上卷第七十五頁），則其於知悉其土地上多出上開第二、三順位之抵押權登記時，若苟無抵押借款之事，按諸常理，應即立刻找被上訴人爭執，並查明上開抵押債權登記之原委，豈有多年來放任不處理於陳建宏死後始出面否認？㈡綜上所述，被上訴人主張，其確於上開時、地，借款一百萬
元、五十萬元予上訴人一節，堪以採信。上訴人空言否認兩造間之抵押債權存在，尚非可採。
五、從而，上訴人提起本件訴訟，請求確認被上訴人就系爭不動產上所設定之第二、三順位抵押權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年12月23日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年12月23日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。