裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第2020號刑事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第2020號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林傳旺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第4613號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林傳旺施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點貳壹伍貳公克）沒收銷燬。
事實
一、林傳旺前於民國95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度毒聲字第304號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月14日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1846號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年8月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第757號判決判處有期徒刑
7月確定，嗣與另案入監接續執行，於98年4月14日假釋出監並付保護管束，迄於98年9月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案不構成累犯）。又於102年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第1803號判決各判處有期徒刑8月、3月確定，再經本院以103年度聲字第3408號裁定合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，入監執行後，於104年4月23日期滿執行完畢。詎其基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104年9月13日至14日間某時，在桃園市○○區○○○路某公園之廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月16日21時25分許，在桃園市○○區○○路○○○號前為警攔檢盤查，當場扣得其所有供本案施用後剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗前含袋毛重0.22公克，因取樣0.0048公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.2152公克），且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告林傳旺被訴施用第一級、第二級毒品等案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、次按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度毒聲字第304號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月14日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1846號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年8月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第757號判決判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第一級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月5日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局105年3月5日桃警刑分字第0000000000號函及檢附之職務報告及盤查錄影光碟各1份、現場照片2張，以及扣案之白色粉末1包可資佐證。又前開扣案之白色粉末1包（驗前含袋毛重0.22公克，因取樣0.0048公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.2152公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月1日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（藥物）1份在卷可參。另依據Taracha（2005）等人發表於JournalofAnalyti
calToxicology之研究，顯示33名男性吸食海洛因後48小時，其尿液可檢出嗎啡成分，其平均濃度約為16,780ng/mL，而Oyler（2002）等人於ClinicalChemistry之研究，指出單一施用甲基安非他命後，其尿液檢出甲基安非他命濃度約5,092至13,824ng/mL；又依Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5天內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；另依Taracha等人2005年發表於JournalofAnalyticalToxicology之研究，成癮者以注射方式施用海洛因，可檢出嗎啡濃度達300ng/mL閾值以上之期間約為3-10天，此分別經行政院衛生署管制藥品管理局（改制後與其他組織合併為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年5月21日管檢字第0000000000號、96年12月7日管檢字第0000000000號函釋明無訛，該函及其內容亦為本院辦理類似施用第一級、第二級毒品案件職務上已知之事項，是施用第一級、第二級毒品者，亦確於施用後數日仍有測得陽性反應之可能，是被告於本院準備程序稱係於查獲前2、3日施用等語（見本院105年2月18日準備程序筆錄第3頁），合於前開函釋所示情形，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
四、被告雖於警詢及檢察官偵查中供稱：伊將海洛因粉末倒入注射針筒內，並以生理食鹽水稀釋注射至靜脈、伊將安非他命倒入玻璃球內並用火燒烤玻璃球，吸食所產生之煙霧等語（見毒偵卷第6頁、第36頁），公訴意旨並據以認被告係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書第1頁、第3頁參照）。惟查：
㈠施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係
分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像；且海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，而以針頭注射或摻入香煙內點燃吸食，均可能為吸毒者吸食安非他命類毒品方式等節，復有行政院衛生署管制藥品管理局94年9月19日管檢字第0000000000號、97年3月3日管檢字第0000000000號函可參，上情均係本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。
㈡本件被告於本院準備程序中陳稱：伊於為警查獲前2、3天
左右施用毒品，一、二級是同時施用、同時放在玻璃球內施用、伊以玻璃球燒烤施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院105年2月18日準備程序筆錄第3頁），是其嗣後所稱之同時施用第一級、第二級毒品之方式，雖與前揭警詢、檢察官偵查中所述相悖，但與前開本院職務上已知之事項並無出入，且查無其他積極證據足以證明被告前揭理由欄三、所載本次檢驗之尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，確係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，要難僅據被告前揭警詢及檢察官偵查中數語，逕自為被告分別施用海洛因及甲基安非他命之不利論斷。從而，應認被告嗣後於本院準備程序所述尚堪採信，可徵被告確係於上揭事實欄一、所示時、地，同時施用第一級、第二級毒品犯行無訛。
五、綜前所述，本案被告如事實欄一、所載之犯行事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先前為供己施用第一級毒品、第二級毒品而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。公訴意旨固認被告於事實欄一、所為係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，惟據前開理由欄四、之說明，本院認尚有未合，惟此僅涉被告該次施用方式及罪數之認定不同，被告涉犯法條並無不同，本院逕予認定適用，附此敘明。
七、累犯及自首認定部分：㈠被告前如事實欄一、所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文；而自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件；如案已發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨法律見解參照）；且自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行為之，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅非有偵查犯罪職務公務員之他人陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上第65號判例意旨法律見解亦足參照）。本件被告於警詢時稱：經查證身分後發現伊為瑞芳分局所列管之毒品治安顧慮人口並詢問伊是否有攜帶違禁品，伊就從褲子左邊口袋拿出一包海洛因主動交給警方等語（毒偵卷第5頁背面），併於本院105年2月18日準備程序時辯稱：伊係主動拿出來交給警察的等語。惟查：
1.本院就被告有無自首乙節，函詢桃園市政府警察局桃園分局，而經查獲員警 簡瑞廷 於105年3月1日提出職務報告函覆略以：該員104年9月16日21時25分許擔服巡邏勤務，於○○區○○路○○○號前見被告林傳旺形跡可疑遂上前盤查，發現被告有多項第一、二級毒品前科，詢問有無攜帶違禁物品，被告均稱沒有，且身上物品可供警方檢視（即亦同意搜索）。警方於檢視其隨身攜帶之物品時發現其雙手手臂上有針筒注射之痕跡，遂詢問被告近期有無施用一級毒品海洛因或二級毒品安非他命，被告均稱沒有，最後警方於被告隨身攜帶之夾鏈袋中發現一級毒品海洛因一小包， 林嫌 始坦承該包一級毒品為其所有因而查獲等語明確，有前開桃園市政府警察局桃園分局105年3月5日桃警刑分字第0000000000號函及檢附之職務報告可資佐證，與本院當庭勘驗查獲現場盤查錄影光碟之結果所示（詳如附表），從影片畫面中看不出被告有主動交出毒品之行為，毒品為員警發現後向被告確認是否為海洛因，被告始坦承是海洛因，大致相符。被告對此勘驗結果表示：沒有意見。伊有同意給警察檢查。伊是放在一個小小的袋子，伊那時候忘記裡面還有海洛因就直接拿給警察等語（均見本院105年5月19日準備程序筆錄第2至4頁），自堪信為真實。
2.綜上，足認被告係於警方發覺上開扣案物後，方自白犯行，顯非對其未發覺之罪主動自首而受裁判，難認與刑法第62條自首之要件相符，而僅得為法定刑內之量刑基礎，附此敘明。
八、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，本應非難；且考量被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品1罪，然被告本質上仍均係施用第一級、第二級毒品共2種毒品，自皆與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同；惟考量其犯後終能坦承犯行，認非無悔意，且施用毒品本質乃自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪之動機、目的、手段、自 陳國中 畢業之教育程度、家庭經濟為小康之生活狀況（均見毒偵卷第4頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
九、扣案之白色粉末1包（驗前含袋毛重0.22公克，因取樣0.0048公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.2152公克），經鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有上揭台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月1日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（藥物）1份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，且係被告於事實欄一、所載時、地經查獲供其本案施用第一級毒品犯行所剩餘之毒品，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院105年2月18日準備程序筆錄第3頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高平中華民國105年6月17日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─────┬───────────────────┬────────┐│時間│內容│備註│├─────┼───────────────────┼────────┤│21：20：54│員警A：沒帶皮包（員警檢視被告身份證）│畫面中員警拿手電││至│被告：沒啦│筒照被告身體確認││21：21：13│員警A：阿你褲袋 阿沒勒 理由││││被告：褲袋，沒拉，那拉鍊啦││││員警A：拉鍊好東西看一下別緊張別緊張││││││├─────┼───────────────────┼────────┤│21：21：24│員警A：之前相掐喔（21：21：25）│││至│被告：沒我現在都比較常吃舌下錠│││21：21：45│員警A：舌下錠喔那隻手給我看一下│畫面中一員警檢查│││這是怎麼了（員警手抓被告之手臂│被告之手臂，另一│││，以手電動照）│員警檢視手中之物│││被告：這就之前之前都腫起來│（無法確認是否為││││被告主動交付）│├─────┼───────────────────┤後發現毒品，向被││21：21：47│員警B：手先放│告確認後，被告使││至│員警A：手不要再這樣就好│坦承是海洛因││21：22：15│身上還有東西嘛*（21：22：00）││││員警B：這海洛因喔││││員警A：安樂美嘛│*21：22：00│││被告：應該應該是那款│員警似發現毒品。│││員警A：東西你的還應該是││││我先跟你講嘛你叫林傳旺嘛（男子││││檢視被告之身份證）││││被告：對││││員警A：身上還有東西嗎？趕快拿出來││││被告：都沒有││││員警A：都沒有身上東西都拿出來了││││被告：是都拿出來了││├─────┼───────────────────┼────────┤│21：22：17│員警B：那個拿起來│││至│被告：蛤？│││21：22：37│員警B：那個放起來放起來││││員警A：收起來啦││││員警B：這證件還你││││員警A：來手││││員警B：站過來││││員警A：吃水路││├─────┼───────────────────┼────────┤│21：22：39│員警A：來和你說林傳旺吼│││至│你身上找到一級毒品海洛因那是軟│││21：23：10│的嘛││││被告：對那我知道││││員警A：告知你三個權利第一個可以保持沈││││默喔你是涉嫌毒品危害防制條例││││案件第一個可以保持沈默毋須違││││背記憶為陳述第二個可以選辯護││││人具有低收入戶中低收入戶原住││││民身份的話可以請法律扶助基金會││││被告B：這我知道││││員警A：並有行使即審權利第三個可以請││││求調查有力之證據││││現在時間21點25分正式跟你告知││├─────┴───────────────────┴────────┤│勘驗結果：││從影片畫面中看不出被告有主動交出毒品之行為，毒品為員警發現後向被告確││認是否為海洛因，被告始坦承是海洛因。│└──────────────────────────────────┘