最高法院98年度台非字第20號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台非字第20號刑事判決

裁判日期：民國98年02月12日

裁判案由：公共危險聲請撤銷緩刑之宣告

最高法院刑事判決九十八年度台非字第二０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告公共危險聲請撤銷緩刑之宣告案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年五月三十日第一審確定裁定（九十六年度撤緩字第八八號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度執聲字第一０九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，此有最高法院四十四年度台非字第四一號判例可資參照。另按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，刑事訴訟法第六十二條、民事訴訟法第一百二十九條分別定有明文。
二、經查，台灣台中地方法院檢察署曾於九十六年四月十九日，以九十六年度執助字第七六六號案件辦理有關該署受囑託執行台灣台南地方法院九十六年度簡字第三二一號(被告甲○○詐欺)之確定判決，惟因被告自九十五年十二月五日起即入伍服役，至九十七年二月五日退伍，部隊駐地於嘉義介壽營區，有甲○○之基本資料、臨時軍人身分證、國防部參謀本部人事參謀次長室九十六年十二月十七日選道字第０九六００一七六八五號函各乙紙在卷可稽。而台灣台南地方法院就上開詐欺案件，並未依法囑託部隊長官將判決書送達入伍服役之受刑人，致未合法送達而不生確定之效力，故本署於九十六年五月十七日，以九六執助七六六字第七五七四八號函覆台灣台南地方法院檢察署無法代執行，而該署則於九十六年六月一日，以南檢瑞卯九六執二０一四字第四二三六二號函將案件檢還台灣台南地方法院。嗣經被告提起上訴後，台灣台南地方法院復於九十六年十二月二十日，以九十六年度簡上字第三四三號撤銷原判決改判免訴，亦有台灣台南地方法院九十六年度簡上字第三四三號判決書可稽。是台灣台南地方法院九十六年度簡字第三二一號刑事簡易判決顯非屬確定判決。而刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第七十五條第一項第二款原規定，受緩刑之宣告，於「緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告確定者」，撤銷其宣告。修正後則分別情形，於第七十五條第一項第二款規定，受緩刑之宣告，於「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者」，撤銷其宣告及於第七十五條之一第一項第一款規定，受緩刑之宣告，於「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定」，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。前揭新舊條文，依九十五年七月一日施行之刑法施行法第六條之一規定「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受緩刑之宣告，九十四年一月七日修正刑法施行後，仍在緩刑期內者，適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十五條、第七十五條之一及第七十六條規定」。亦即九十五年六月三十日以前受緩刑之宣告，於九十五年七月一日以後仍在緩刑期內者，適用九十五年七月一日施行之刑法第七十五條、第七十五條之一及第七十六條規定。故撤銷緩刑必以後案之「確定判決」為其判斷標準，本件原撤銷緩刑宣告之裁定，係以尚未確定之台灣台南地方法院九十六年度簡字第三二一號判決為其依據，是本件台灣台中地方法院九十六年度撤緩第八八號撤銷緩刑宣告之裁定，顯係適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。刑法第七十五條之一第一項第二款規定：受緩刑之宣告而於緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。查被告甲○○因公共危險案件，經台灣台中地方法院於民國九十五年四月二十一日以九十五年度中交簡字第六六六號刑事簡易判決，判處有期徒刑二月，緩刑三年，於九十五年五月十五日確定（下稱前案）。雖其於緩刑期內即九十五年八月七日涉犯幫助詐欺罪嫌，經台灣台南地方法院於九十六年一月二十九日以九十六年度簡字第三二一號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月；並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。惟被告提起上訴後，經台灣台南地方法院於九十六年十二月二十日以九十六年度簡上字第三四三號撤銷原判決改判免訴確定，有上開二件判決書在卷可稽。乃檢察官不察，竟誤認台灣台南地方法院九十六年度簡字第三二一號刑事簡易判決，為確定判決，據以聲請撤銷前案緩刑之宣告。原審法院竟仍准檢察官之聲請，而裁定撤銷前案之緩刑宣告，自與前揭刑法第七十五條之一第一項第二款之規定不合，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十八年二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官張清埤
法官陳世雄法官蔡國在法官洪佳濱法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十二日
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