臺灣基隆地方法院91年度重訴字第43號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院91年重訴字第43號民事判決

裁判日期：民國91年09月06日

裁判案由：確認買賣之債權行為無效等

臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度重訴字第四三號
原告華僑商業銀行股份有限公司法定代理人丙○訴訟代理人甲○○被告戊○○
乙○○丁○○右當事人間請求確認買賣之債權行為無效等事件，本院判決如左：
主文確認被告戊○○與被告丁○○間及被告乙○○與被告丁○○間就附表所示不動產所為之買賣關係不存在。
被告丁○○應將前項附表所示不動產所有權移轉登記塗銷。
訴訟費用由被告戊○○負擔十分之四、由被告乙○○、丁○○各負擔十分之三。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、先位部分
一、聲明：如主文第一項、第二項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告戊○○於民國八十六年十二月二十六日與原告間成立兩筆消費借貸契約，各為新台幣（下同）一百四十八萬元及二百四十五萬元，共計三百九十三萬元，並由被告乙○○擔任連帶保證人。
（二）查被告戊○○於八十九年十月二十六日起遲延繳款，依約定喪失期限利益，債務視為全部到期，應即清償。迄今被告戊○○尚積欠原告本金三、六九八、八八五元（不含利息及違約金），被告乙○○既為連帶保證人，就該等債務應與被告戊○○對原告負連帶給付之責任。原告乃於九十年二月九日向鈞院聲請發支付命令，請求被告戊○○與乙○○連帶給付原告上開款項，並經鈞院核發九十年度促字第一四七一號支付命令確定在案。
（三）次查被告戊○○及被告乙○○於八十九年十月二十六日逾期付款後，竟於短短之四個月內，將其所有如附表所示之不動產，先後於九十年二月二日及二十二日向地政機關辦理所有權移轉登記，將如附表所示之不動產移轉登記予被告丁○○。
（四）按民法第八十七條第一項本文「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」本件被告戊○○與乙○○於八十九年十月二十六日逾期付款後，為免其財產被強制執行，竟於短短之四個月內，將其所有如附表所示之不動產共八筆，先後於九十年二月二日及二十二日向地政機關辦理所有權移轉登記，此顯係被告戊○○及乙○○與被告蘇百儀間通謀虛偽而為之意思表示，依上開規定，其所為所有權移轉之債權行為及物權行為，應均屬無效，即不但其所有權移轉之債權行為無效，其所有權移轉登記之物權行為亦歸無效。原告爰依法訴請確認被告間買賣之債權行為、所有權移轉之物權行為無效，並請求被告丁○○塗銷移轉登記，使該等不動產回復為被告戊○○及乙○○所有。
三、對於被告抗辯之陳述：
（一）被告等已自認其為通謀虛偽意思表示，原告無庸舉證。Ａ按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法
官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第二百七十九條定有明文。又最高法院十八年上字第二八三六號判例「當事人於審判上所為不利於己之自承（即自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。」同院十九年上字第二六九四號判例「當事人自認之事實，相對人無庸立證。」同院二十六年上字第八○五號判例「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」Ｂ本件被告戊○○於鈞院九十一年三月二十六日上午十時三十分庭訊時，
其同時代理同案被告乙○○及被告丁○○出庭應訊，被告戊○○向鈞院表示系爭不動產均係其為了償還積欠被告丁○○之債務及被告戊○○與丁○○之父親死亡時之遺產等問題，故被告戊○○與乙○○始將系爭不動產以買賣之方式移轉登記於被告丁○○。此為被告訴訟上之自認，依民事訴訟法第二百七十九條及上述實務見解，原告已無須負舉證之責任，被告等確實為通謀虛偽買賣契約之意思表示。
（二）原告固已就設有抵押權之不動產實行抵押權，但因無人應買而被視為撤回。被告稱「原告捨該擔保之不動產不予求償，而對訟爭不動產先主張係虛偽意思表示之假買賣應屬無效，後謂係贈與，屬無償行為，已損害其債權，欲依民法第二百四十四條第一項聲請法院撤銷之並回復原狀，顯屬權利之濫用，其請求不應准許。」惟查原告並未捨該擔保之不動產不予求償，此可由原告聲請停止特別拍賣程序再另行減價拍賣聲請狀暨鈞院九十一年度執字第二二七二號執行程序九十一年三月二日特別變價拍賣公告可稽。被告所提出之證物一號鈞院囑託塗銷查封登記函說明二已明白記載「茲以本案業經視為撤回終結。」此函日期為九十一年三月二十七日，後於原告提起本件訴訟之九十一年三月一日，亦即在原告提起本件訴訟時，強制執行程序尚在進行，僅係日後因拍賣無人應買而被視為撤回終結而已，足見被告所言不實。
貳、備位部分
一、聲明：
（一）被告戊○○與被告丁○○間就附表編號１、２、３所示不動產所有權移轉之債權行為及物權行為應予撤銷。
（二）被告丁○○應將前項不動產以買賣為原因於九十年二月二十二日向基隆市 信義 地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷。
（三）被告乙○○與被告丁○○間就附表編號４至８所示不動產所有權移轉之債權行為及物權行為應予撤銷。
（四）被告丁○○應將前項附表編號４、５所示不動產以買賣為原因於九十年二月二十二日向基隆市安樂地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷。
（五）被告丁○○應將第三項附表編號６、７、８所示不動產以買賣為原因於九十年二月二日向基隆市安樂地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷。
（六）原告願以現金或等面額之台北市政府建設公債八十九年度第一期債票供擔保，請准予宣告假執行。
（七）附表編號一至編號三不動產之訴訟費用由被告戊○○與被告丁○○連帶負擔。附表編號四至編號五不動產之訴訟費用由被告乙○○與被告蘇百儀連帶負擔。
二、陳述：
（一）按民法第八十七條第二項規定「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」本件被告戊○○及乙○○與被告蘇百儀間所為之不動產所有權移轉行為，如隱藏他項法律行為者，依上開規定，應適用關於該項法律行為之規定。查本件被告戊○○及乙○○與被告丁○○間所為之不動產所有權移轉行為，縱非屬虛偽意思表示，亦應隱藏有贈與之法律關係在內，依民法第八十七條第二項之規定，應適用關於贈與之規定，故被告間之法律關係應屬贈與關係，即為無償行為。
（二）又按民法第二百四十四條第一項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」及第四項本文「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」之規定，本件被告戊○○與乙○○為免其財產被強制執行，竟將所有如附表所示之不動產共八筆無償贈與另一被告丁○○，此顯為脫產行為，足已害及原告之債權。原告爰依法訴請撤銷被告間之贈與行為及所有權移轉行為，並請求被告丁○○塗銷移轉登記，使該等不動產回復為被告戊○○及乙○○所有。
（三）被告等之行為顯然有害及債權人之債權：Ａ按最高法院四十二年台上字第三二三號判例「債權人依民法第二百四十
四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件Ⅰ為債務人所為之法律行為，Ⅱ其法律行為有害於債權人，Ⅲ其法律行為係以財產權為目的，Ⅳ如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問。」同院五十年度台上字第八四一號判決「．．．民法第二百四十四條第一項所謂債務人所為之無償行為有害及債權者，係指債務人所為減少其財產之行為，有害於總債權之共同擔保而言，並非以害及行使撤銷訴權之人之債權為限。」同院五十二年度台上字第三八七三號判決「民法第二百四十四條所謂債務人之行為害及債權者，係指債務人所為減少其財產之行為，有害於一般債權之共同擔保者而言，債權人不得以維持特定債權之直接履行為原因，而行使該條之撤銷權。」Ｂ本件被告戊○○之債權人並非僅原告一人而已，尚包括其他債權人如保
證責任基隆市第二信用合作社，故被告戊○○與被告乙○○所為減少其財產之行為，有害於總債權之共同擔保，故原告提起本件訴訟，確實符合民法第二百四十四條第一項之規定，並無任何權利濫用之問題。
（四）被告戊○○與被告乙○○之移轉不動產之行為應屬無償行為：Ａ按最高法院五十一年台上字第三五二八號判例「債務人以其所有之不動
產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」Ｂ退萬步言，被告戊○○自承系爭不動產均係其為了償還積欠被告丁○○
之債務及被告戊○○與丁○○之父親死亡時之遺產等問題，始將戊○○與乙○○之不動產辦理移轉登記於被告丁○○，則依上開最高法院五十一年台上字第三五二八號判例被告此等事後之不動產移轉行為實係無償行為，原告依民法第二百四十四條第一項之規定，亦得聲請鈞院撤銷其債權行為與物權行為。
（五）被告等所提供之存摺資料不足以證明被告間有借貸關係，原告謹否認之：
Ａ按最高法院六十九年度台上字第四一四六號判決「消費借貸為要物契約
，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之與人負舉證責任。」（同院七十二年度台上字第三八○四號判決、七十九年度台上字第二七二二號判決同旨）又最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」Ｂ被告於九十一年六月二十四日庭呈民事答辯（二）狀所附之存摺資料，
欲證明被告乙○○向 蘇無損 、蘇 湯玉春 及被告丁○○借款之事實，經原告細繹其內容，顯然不足以證明被告間有借貸關係，原告謹否認之，並詳細說明於后。
Ｃ被告所提之附件一至附件三均係乙○○所借貸，而乙○○與蘇無損僅為
直系姻親而已，二者間並無遺產繼承之問題，與被告戊○○所稱「因蘇百儀之父親（即蘇無損）死亡時之遺產問題」完全無關。退萬步言，縱使以戊○○與蘇無損之關係來認定，則蘇無損對於乙○○之債權，亦應由所有繼承人（包括但不限於 蘇湯玉春 、丁○○、戊○○及其他繼承人）依其應繼份比例分擔，惟該等附件隻字未提，故意將蘇無損對於林培田之債權完全由蘇湯玉春承接（被告丁○○與戊○○是否有拋棄繼承？原告並不知曉），蓋理論上假設蘇無損之繼承人僅有蘇湯玉春、丁○○及戊○○等三人者，依常理應該會將三分之一之債務予以扣減才是，可見被告所陳報顯然不實，原告謹再否認之。
（六）關於附件一所指乙○○向蘇無損借貸之四百萬元中：Ａ79-80年間之六十萬元被告並無任何資料，空言主張，原告否認之。Ｂ85.9.26之四十五萬元、85.11.4之九十萬元（存摺資料為九三七、九三
○元，數字根本不符）、88.1.26之十五萬元、88.1.30之四十五萬元、
89.2.1之十萬元等等均為現金提款，至多僅能證明蘇無損有自被告所陳報之存款帳戶中提領現金，無法證明其有金錢借貸之交付事實，原告謹否認之。
Ｃ88.3.26之九十萬元，被告主張係國泰人壽保險貸款，但根據被告所提
供之存摺明細顯示，88.3.22國泰人壽匯款九十萬元至蘇無損帳戶內，
88.3.28蘇無損又現金提領八二四、○三○元，與被告所主張明顯不符外，亦至多僅能證明蘇無損有自被告所陳報之存款帳戶中提領現金，無法證明其有金錢借貸之交付事實，原告謹否認之。
Ｄ除蘇無損之存摺外，被告僅有提出85.9.26戊○○現金存款八萬元及
87.12.14乙○○業匯入款四十萬元而已，對於其他交付行為均未提出證據。至於85.9.26戊○○現金存款八萬元亦不足以證明蘇無損有交付四十五萬元之行為；87.12.14乙○○業匯入款四十萬元是否為蘇無損所匯款，被告所提之證據亦無法證明此點。
（七）關於附件二所指乙○○向蘇湯玉春借貸之二三七萬二千五百元中：Ａ日期待查之十七萬元、88.3.18之十萬元、89.2.11之二十五萬元、
89.8.2之十萬元、89.8.28之十五萬元、89.8.31之八十萬元、89.9.11之五萬元、89.11.30之五十萬元等等被告主張均是現金給付，並無提供任何資料以資佐證，空言主張，原告否認之。且被告僅提供89.2.11蘇惠欣有現金存款二十五萬元（此亦無法證明蘇湯玉春有交付二十五萬元予戊○○之事實）外，其餘完全未提供資料，可見被告並未能證明蘇湯玉春與被告間有交付之物權行為，原告否認。
Ｂ89.2.11之現金支付二十五萬元；89.2.14之六萬八千元、89.2.14之八
萬二千五百元、89.2.14之四萬二千元均係以支票給付，被告戊○○存摺則顯示「暖現收250,000」、「資收他票68,000」、「資收他票82,500」；乙○○之存摺顯示「資收他票42,000」，惟查被告附件二上特別註明（會款），依最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決意旨，不能認為有被告所稱之金錢消費借貸關係之存在，故原告仍否認之。
（八）關於附件三：乙○○向丁○○借貸之一三七萬二千五百元中：Ａ88.3.11之十萬元及九萬元，合計僅十九萬元，附件三卻記載為二十萬元，數字上顯有錯誤。
Ｂ88.5.9之十萬元竟為手寫之記載，與常情不符，又無金融機構之核對章，原告否認其形式與實質真正。
Ｃ89.9.26之五萬元為現金給付並無提供任何資料以資佐證，空言主張，原告否認之。
Ｄ丁○○之轉帳雖有交付之行為，但依最高法院八十一年度台上字第二三
七二號判決意旨，被告主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，故原告仍否認之。
（九）退萬步言，縱使將被告所提出之借貸金額合計七百七十四萬餘元全部承認，本件系爭標的價格鈞院核定為新台幣一千三百三十六萬元（一般而言，市價價格更高），可見被告所主張金額與標的價格相差太多，顯不相當，被告所主張均屬臨訟卸詞，東拼西湊，不足採信。更何況被告所提出之眾多存摺資料均無法證明有此等金錢消費消費借貸關係之存在（最高法院六十九年度台上字第四一四六號、七十二年度台上字第三八○四號及七十九年度台上字第二七二二號判決參照），足見被告戊○○與乙○○為求逃避債務，意圖脫產，始與被告丁○○為虛偽買賣契約，此等通謀虛偽意思表示，依法應屬無效。
（十）再退萬步言，如鈞院承認被告間法律行為有效者，因被告戊○○與林培田事後將之不動產辦理移轉登記於被告丁○○，則依上開最高法院五十一年台上字第三五二八號判例被告此等事後之不動產移轉行為實係無償行為，原告依民法第二百四十四條第一項之規定，亦得聲請鈞院撤銷其債權行為與物權行為。
三、證據：提出借據二份、保證書、支付命令及確定證明書各一份、土地登記謄本八份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，最高法院四十八年台上字第二九號著有判例。本件原告謂被告戊○○與乙○○於八十九年十月二十六日逾期付款後，為免財產被強制執行，竟於短短四個月內，將所有系爭不動產共八筆，先後於九十年二月二日、二十二日移轉予另一被告丁○○，認係被告間通謀虛偽而為意思表示，此純係原告單方面臆測之詞，應由原告負舉證之責。
二、被告戊○○已就系爭債務，提供基隆市○○區○○路○○○號、五二六號五樓房地，設定抵押權予原告供清償之擔保，並經原告聲請查封拍賣在案。原告竟捨該擔保之不動產不予求償，而對系爭不動產主張係虛偽意思表示之假買賣，依民法第二百四十四條第一項聲請法院撤銷並回復原狀，顯屬權利濫用。又系爭債務扣除被告戊○○提供予原告設定抵押權之前開二筆不動產之價值後，其債權所剩無幾，原告訴請塗銷系爭不動產之價值總和，遠勝於原告所擁有之債權，亦屬權利濫用。
參、證據：提出買賣契約書影本三份、本院囑託塗銷查封登記函民事裁定、借款明細表及存摺、支票存根簿、對帳摺、信用卡消費明細表、劃撥收據、領款單、存款單、繳費單各一件等為證，並聲請本院向板橋郵局第二支局、基隆郵局第十三支局、台灣土地銀行內湖分行調取存提款明細表。
理由
壹、先位部分
一、按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題（最高法院三十八年穗上字第一○三號判例參照）。本件原告聲明第一項之用語，雖為確認系爭不動產所有權移轉之債權行為及物權行為均無效，惟查，依原告主張、陳述，乃因主張該等債權行為、物權行為之基礎債權債務關係即系爭買賣關係，乃出於雙方之通謀虛偽意思表示，得依法主張對其無效，因兩造就系爭買賣關係是否存在，仍有爭執，則原告確認請求部分，探求其真意，應為系爭買賣關係不存在，合先敘明。
二、原告起訴主張被告戊○○於八十六年十二月二十六日與原告間成立兩筆消費借貸契約，各為一百四十八萬元及二百四十五萬元，共計三百九十三萬元，並由被告乙○○擔任連帶保證人。被告戊○○於八十九年十月二十六日起遲延繳款，依約定喪失期限利益，債務視為全部到期，應即清償。迄今被告戊○○尚積欠原告本金三百六十九萬八千八百八十五元，被告乙○○既為連帶保證人，就該等債務應與被告戊○○對原告負連帶給付之責任。原告乃於九十年二月九日向本院聲請發支付命令，請求被告戊○○與乙○○連帶給付原告上開款項，並經本院核發九十年度促字第一四七一號支付命令確定在案。惟被告戊○○及被告乙○○於八十九年十月二十六日逾期付款後，竟於短短之四個月內，將其所有如附表所示之不動產，先後於九十年二月二日及二十二日向地政機關辦理所有權移轉登記，將如附表所示之不動產移轉登記予被告丁○○。顯係被告戊○○及乙○○與被告丁○○間通謀虛偽而為之意思表示，其所為所有權移轉之債權行為及物權行為，應均屬無效，即不但其所有權移轉之債權行為無效，其所有權移轉登記之物權行為亦歸無效。原告爰依法訴請確認被告間系爭買賣關係不存在，請求被告丁○○塗銷移轉登記，使該等不動產回復為被告戊○○及乙○○所有等語。
三、被告則以原告主張被告間如附表所示不動產之移轉，係通謀虛偽而為意思表示，此純係原告單方面臆測之詞，應由原告負舉證之責。又被告戊○○已就系爭債務，提供基隆市○○區○○路○○○號、五二六號五樓房地，設定抵押權予原告供清償之擔保，並經原告聲請查封拍賣在案。原告竟捨該擔保之不動產不予求償，而對系爭不動產主張係虛偽意思表示之假買賣，依民法第二百四十四條第一項聲請法院撤銷並回復原狀，顯屬權利濫用。而系爭債務扣除被告戊○○提供予原告設定抵押權之前開二筆不動產之價值後，其債權所剩無幾，原告訴請塗銷系爭不動產之價值總和，遠勝於原告所擁有之債權，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。
四、原告主張被告戊○○於八十六年十二月二十六日向其借款二筆共計三百九十三萬元，並自八十九年十月二十六日未繳本息，積欠本金三百六十九萬八千八百八十五元，經原告向本院對被告戊○○、乙○○聲請核發支付命令，由本院於九十年二月十四日核發在案。惟被告戊○○、乙○○竟先後於九十年二月二日、二月二十二日，以買賣為原因，將其二人名下所有如附表所示之八筆不動產，移轉登記與被告丁○○等情，業據原告提出借據二份、保證書、支付命令及確定證明書各一份、土地登記謄本八份為證，且為被告等所不爭執，自堪信為真實。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。查消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之人負舉證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（參見最高法院六十九年度台上字第四一四六號、八十一年度台上字第二三七二號判決）。本件被告等雖以乙○○、戊○○於成立上沛實業有限公司、尚沛工程有限公司時，曾向被告戊○○之父蘇無損借款六十萬元，其後又因資金週轉之需要，再分別向蘇無損及戊○○之母、兄蘇湯玉春、丁○○借款四百萬元、二百三十七萬二千五百元、一百三十七萬元。嗣因戊○○、乙○○無力清償借款，乃將前開其二人所有不動產出售予丁○○（其中部分不動產，因蘇無損死亡，由蘇湯玉春承受其債權，並指定登記於丁○○名下），其買賣均有相當之對價，並非虛偽買賣等語抗辯。惟查，被告戊○○、乙○○係夫妻關係，蘇無損、蘇湯玉春、丁○○係戊○○之父母、兄長，有戶籍謄本在卷可稽，並為被告等所自承（見被告等九十一年六月二十四日答辯二狀）。依被告所提蘇無損、蘇湯玉春、丁○○、戊○○之存摺所載，僅能顯示蘇無損有自帳戶中提款，未能證明係基於借貸之意思表示而交付，且其中有多筆金額與被告所稱之借貸金額不符，甚且被告未能提出相關之金錢交付之證據，是被告所提之帳戶存摺，顯難作為有利於被告之認定。再者，被告戊○○、乙○○自七十九年間起，陸續向蘇無損、蘇湯玉春、丁○○等借款七百七十四萬餘元，迄九十年移轉前開不動產登記時止，期間長達十一年，雙方均未就借款備有書面借據或明細，雙方如何能確知借貸之金額？又如戊○○、乙○○確實係以前述不動產之移轉，作為清償蘇無損等人之借款，何以未在長達十一年之期間內辦理？況戊○○、乙○○明知自八十九年十月二十六日起，戊○○即未依約繳付借款本息，卻於原告向本院聲請於九十年二月十四日核發支付命令前後之九十年二月二日、二月二十二日，匆忙將前開不動產以買賣為原因，移轉登記於丁○○之名下。足證被告戊○○、乙○○二人眼見未依約履行前開債務之清償，為避免原告之追償，始將前開不動產移轉登記於丁○○名下。被告彼此間事實上並無互約一方移轉財產權於他方，由他方支付價金之買賣意思，而係被告三人間通謀虛偽為買賣其財產，依前揭規定，其意思表示為無效。
六、被告間就附表所示之不動產之買賣，乃互為通謀而虛偽之意思表示，其意思表示為無效，原告係被告戊○○、乙○○之債權人，有即受確認判決之法律上利益，從而其請求確認被告間就附表所示之不動產之買賣關係不存在，自屬有據。又此通謀虛偽意思表示行為時，原告之債權乃有效成立且存在，戊○○、乙○○、丁○○通謀而為意思表示，將債務人戊○○、乙○○所有如附表所示不動產移轉登記予丁○○，則原告本於債權人之地位行使代位權，代位戊○○、乙○○請求丁○○將附表所示以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
七、至被告抗辯稱戊○○曾提供基隆市○○區○○路○○○號五樓、五二六號五樓設定抵押權予原告，供清償債務之擔保，並經原告聲請查封拍賣在案。原告捨該擔保之不動產不予求償，而對系爭不動產之移轉登記主張無效，顯屬權利濫用等語。查被告戊○○積欠原告之本金為三百六十九萬八千八百八十五元（不含利息、違約金在內），而戊○○提供擔保之不動產拍賣最低價格，經本院民事執行處核定為二百三十一萬七千元，遠低於前開債務金額，嗣因無人應買而執行程序視為終結，有聲請狀及本院特別變價拍賣公告在卷足憑。原告訴請確認系爭不動產移轉行為無效並將所有權移轉之登記予以塗銷，自屬權利之正當行使，被告之抗辯，洵非可採。
八、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第一百三十條第一項定有明文。又原告如持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第一百三十條之規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第十八條、第二十六條第二項（修正前）之規定自明（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）。本件既經本院判決被告應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，揆諸前述說明，即無再准為假執行宣告之必要，原告此部分之聲請，即屬不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
貳、本件原告先位之訴既經本院認為有理由，予以准許，備位之訴即無審究之必要，併此指明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年九月六日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法官陳培仁右為正本係照原本作成。
對於本判決如有不服，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年九月十一日~B法院書記官陳錦進