裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第1044號民事判決
裁判日期：民國91年09月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第一○四四號
原告德寶營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○被告台北市政府停車管理處法定代理人丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）陸佰陸拾陸萬柒仟伍佰元，及其中壹佰陸拾叁萬陸仟玖佰貳拾元自民國八十九年九月二十八日起，另伍佰零叁萬零伍佰捌拾元自民國八十九年十月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以彰化銀行、台新銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行或世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告德寶營造股份有限公司與被告台北市政府停車管理處於民國八十八年十一月三十日，就被告主管之「臺北市 中山 十四、十五號公園附建地下停車場（建築工程部分）」（下稱系爭工程），訂立工程採購合約（下稱系爭合約）。依系爭合約第六條約定：「本工程支付之工程款，除另有規定外，依下列約定，由乙方按期以估驗表申請原告估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。」原告乃於完成系爭工程之第一層土方開挖並經被告完成審定後，先後於八十九年九月二十二日及同年十月十二日，分別以（89）德北中山備072號及（89）德北中山備091號備忘錄，向被告請求給付第十一及十二期土方開挖之工程款（下稱系爭工程款）各一百六十三萬六千九百二十元及五百零三萬零五百八十元，合計六百六十六萬七千五百元，詎未獲被告給付。依上開條款約定，被告應於八十九年九月二十七日前給付上開第十一期工程款，並於同年十月十七日前給付上開第十二期工程款。惟被告就上開二筆工程款均逾期未支付，依約即負遲延責任，爰就上開第十一期工程款請求自八十九年九月二十八日起，就上開第十二期工程款則請求自同年十月十八日起，均至清償日止，加計依週年利率百分之五計算之利息。
二、依系爭合約之約定，原告縱未提出有關系爭工程所生餘土（下稱系爭餘土）之處理地點證明文件，被告仍非可據為拒絕核發系爭工程款之理由：
按系爭合約第六條第一項約定：「本工程支付之工程款除另有規定外，依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。‧‧‧‧
一.無預付款：俟開工後，每月十五日及月終最後一日各申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十五。」系爭合約第六條第二項復約定：「前項之估驗計價，如有未依政府採購法第九十八條規定辦理殘障人士及原住民之僱用或繳納代金或有工程施工說明書總則第三十八點情事者，暫停核發估驗計價款。」另依「營繕工程施工說明書」總則第三十八點規定：系爭工程已屆估驗計價日期，如發現原告派駐系爭工程工地之專任代表未能稱職，致工地秩序紛亂，施工草率，漫無計劃，經通知更換而延不履行，或原告有工作遲緩，累計施工進度較預定進度落後達百分之十以上之情事者，仍需辦理估驗計價手續，僅暫停核發系爭工程款至乙方將上開情事處理完妥為止。亦即僅限符合系爭合約第六條第二項所規定之情形，被告始得暫停核發系爭工程款，並未將原告未提出系爭餘土之處理地點證明文件，作為被告得暫停核發系爭工程款之理由。本件原告既已完成系爭工程之第一層土方開挖並經被告審定，於八十九年九月二十二日及同年十月十二日提出上開第十一及十二期估驗計價表，請求被告估驗計價，被告自應依上開合約約定，於核實後五日內給付系爭工程款。
三、被告依原告89.11.5（89）德北中山備119號備忘錄，主張原告同意在交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）尚未回函核准原告之棄土場展期申請前，同意暫停核發系爭工程之第十二至十四期工程估驗款，且稱依上開營繕工程施工說明書第一節總則第六條之規定，視為原告已同意暫停核發系爭第十二期工程款云云，並無可採：
（一）按原告就系爭餘土之處理計劃原分為二部分：一為國工局第二高速公路後續計劃台中環線第C322A標神岡路段工程（下稱台中環線第C322A標工程）回填計劃（下稱第C322A標棄土計劃），二為資源回收計劃。其中第C322A標棄土計劃之部分，於八十九年九月七日取得被告之同意備查後，於八十九年九月八日開始進行系爭工程之土方開挖作業，預定於八十九年九月十五日進場完畢。惟就資源回收部分，因被告去函相關縣市主管機關，均未獲同意而廢止。
（二）系爭工程施作過程中，因施工交通管制時間、運輸距離過長及天候影響等因素，致使原告無法如期於八十九年九月十五日前完成系爭餘土之運棄工作。
原告乃向上開第C322A標棄土計畫之監造單位即昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）台中環縣監造計劃辦事處（下稱昭凌公司辦事處）申請展延系爭餘土之回填完成期限至八十九年十二月三十日。嗣原告接獲昭凌公司辦事處之同意後，乃於八十九年十月六日向國工局申請將系爭棄土之進土完成日期由八十九年九月十五日展延至同年十二月三十日。且依國工局所發之八十九年八月十四日與八十九年九月十三日函文以觀，即見倘原告獲昭凌公司辦事處同意展延系爭餘土之進場完成日期，國工局即不至有相異之表示。
基此，原告確信國工局將函覆同意原告上開展期申請，從而原告於八十九年十一月五日之備忘錄上記載同意在國工局上開展期同意函未回覆被告前，系爭第十二期、十三期及十四期工程估驗款全數暫停核發等語。被告並以上開備忘錄之內容為據，於八十九年十一月二十二日發函與原告。
（三）惟因國工局嗣於八十九年十一月三十日發函被告，表示上開借土（棄土）計劃不再展期。兩造為解決系爭工程款之計價核發事宜，乃於九十年二月五日召開「研議本局（停管處）辦理『中山十四、十五號公園附建地下停車場新建工程』土方開挖及運棄估驗計價核發款事宜」會議，達成「在德寶公司未澄清回填至台中環線清水神岡段第C322A標神岡路段棄土數量、流向之前，本工程估驗計價，有關土方開挖及『廢方處理』估驗款依合約規定暫停核發給付」之共識。依照上開達成共識之決議，原告僅需澄清餘土之數量及流向，且不以提出系爭餘土處理地點之證明文件為必要，被告即應給付系爭工程款。原告於上開共識達成之後，即著手調查系爭餘土之流向，經察訪結果，發現系爭餘土之實際流向，除上開台中環線第C322A標工程區外，尚另填築於西濱快速道路路堤、平溪棄土場、福德坑垃圾掩埋場、德山棄土場、華中橋下公園回填工地、砂石場等地。
（四）原告將系爭餘土之清運工程，分包委由湧進有限公司（下稱湧進公司）施作。原告於上開第C322A標棄土計劃執行期間，均於「運土車輛管制清冊」中詳細記載運載棄土車輛之車號、司機名稱、駕照號碼、離開工地之時間及棄土聯單之編號，並嚴格要求湧進公司將蓋有「棄土收料章」之「剩餘土石方處理管制憑單」繳回，以確認系爭餘土確已運至上開台中環線第C322A標工程之棄土地點。
（五）上開「棄土收料章」經本院向國工局函查結果，國工局雖函覆稱與承包商力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）用以管理上開第C322A標棄土計劃所用之「土方進場管制章」不符。惟依國工局九十年六月四日國工局九○工字第一○五八八號函所示，已可證明至少有五００立方公尺之系爭剩餘土石方確已回填至上開台中環線第C322A標工程之工地，且原告之「剩餘土石方處理管制憑單」均以蓋用上開「棄土收料章」作為已將系爭餘土棄運至上開台中環線第C322A標工程工地之確認依據，足見確有矛盾之處。且於本院九十一年五月九日言詞辯論期日，證人即載運餘土之司機 徐阿銀 亦明確證稱：「承載時出二聯單給司機，去到棄土的地方他們會蓋章，一聯棄土場收回，一聯我們送回德寶工務所請款。‧‧‧我們一定要運到棄土地點才能領錢‧‧‧二張聯單給我的時候德寶的章已經蓋了，只有德寶的章有蓋，棄土聯單我們要填的只有車號、司機姓名、時間、日期，數量是土頭（出土的工地）填寫的。我們的貨運公司是獨立的，我們負責運土，蓋章後去領錢‧‧‧。」足見上開「棄土收料章」確係原告委由司機將系爭餘土運至上開台中環線第C322A標工程之棄土地點時，由力拓公司所蓋之確認章。
（六）國工局並不瞭解系爭餘土之實際棄運情形，該局未確實查明上開「棄土收料章」是否確為台中環線第C322A標棄土計劃執行期間，由原告委請湧進公司將系爭餘土運至上開棄土地點後，由力拓公司所蓋之證明章，僅依力拓公司所出具之函件，遽認該「棄土收料章」與力拓公司之「土方進場管制章」不符，故該局有關上開「棄土收料章」與力拓公司「土方進場管制章」不符之覆函，實不足憑信。
（七）原告均依規定不定期抽查湧進公司是否依所提棄土計劃執行上開棄土作業，而依原告之抽查結果，並未發覺湧進公司有任何違反棄土計劃之情事：依被告就系爭工程之監工日報所載，被告派駐系爭工程之現場監工人員曾分別於八十九年九月八日及八十九年九月十六日親赴上開台中環線第C322A標工程之工地，就該棄土場為勘查，均未察覺任何異於監工日報所載之狀況，足見原告已盡善良管理人之注意義務，竟仍發生系爭餘土未棄運於上開台中環線第C322A標工程工地之疑點，實出於原告意料之外。惟原告既已據實向業主即被告說明上開察訪結果，即已履行上開會議之決議，澄清系爭餘土之數量及流向，被告即應依上開會議之決議給付系爭工程款。況上開西濱快速道路路堤、平溪棄土場、福德坑垃圾掩埋場、德山棄土場、華中橋下公園回填工地、砂石場等皆為政府核定之棄土場所，故原告將系爭餘土堆置於上開場所，並不致造成環境污染或妨礙公共安全，此由原告從未因系爭餘土遭任何環保稽查單位舉發可證，即應無上開規定之適用，從而被告以上開棄土場所並非系爭合約所約定之系爭餘土棄運地點，主張原告任意傾倒系爭棄土，或以原告未提出系爭餘土處理地點之證明文件，據為拒絕給付系爭工程款之依據，顯無可採。
四、依系爭合約之約定，提出系爭餘土之處理地點證明文件，並非原告之義務，被告不得以原告未提出系爭餘土之處理地點證明文件，據為不核發或扣抵系爭工程款之理由：
（一）系爭合約第十七條第一項約定：「凡在施工範圍內挖出剩餘土石方及完工後剩餘之磚塊、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方（按即原告）負責。」其文義係指原告倘就施工範圍內之剩餘土石方及其他廢料，不依廢棄物清理法等相關規定儘速清除而受罰，由原告自負責任之意。又同條第三項約定：
「工地清潔及環境品質維護，應依台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規辦理。」上開條文均僅就施工範圍內剩餘土石方之清除及工地清潔與環境品質之維護，明示應依相關法規處理，惟並未賦予被告得據為不核發或扣抵系爭工程款之依據，亦未將提出系爭餘土之處理地點證明文件列為原告應負之契約義務，且上開條文規定之目的，係在維護環境衛生與公共安全，若原告處理施工範圍內之剩餘土石方及其他廢料，並未造成環境污染及妨礙公共安全，應已符合上開契約規定之本旨。
（二）查「營建剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第二條規定：「‧‧‧如經發現未依餘土處理計劃處理或經查獲違規棄土時，除依合約內廢方處理項目扣帳結算處罰外，本處將勒令其停工，俟重新擬定餘土處理計劃送本處審查通過（且如屬違規棄土，應負責清除完全），始得復工‧‧‧。」另查「台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」第六點規定：「工程廢土及廢棄物，應交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所‧‧‧工程施工中經發現承商未依照所提出廢土棄置地點處理時，除於合約內廢方處理項目扣帳結算外，並送請營造業主管機關按有關規定處理。」此二規定雖係台北市政府為因應日益龐大之工程廢土，為避免土方業者任意傾倒廢土造成環境污染、妨礙公共安全，因而函頒之行政規則，兩造於訂約時，並將其作為系爭合約之一部份，惟依系爭合約第三十二條第一項約定，係以系爭合約條款之本文做為第一優先適用之規範，另參照系爭合約第十七條第一、三項之規定目的，既均在維護環境衛生與公共安全，是上開二項行政規則雖為契約之一部分，仍不能逾越系爭合約之本文約定而為解釋，從而應認為倘承包商即原告就系爭餘土之處理並未造成環境污染，亦未妨礙公共安全，上開二項行政規則之適用即應受限制。查，原告從未因系爭餘土之棄運受任何環保稽查單位舉發，既如前述，從而被告以上開棄土場所並非系爭合約所約定之餘土處理地點，主張原告任意傾倒系爭棄土，據以拒絕核上開西濱快速道路路堤、平溪棄土場、福德坑垃圾掩埋場、德山棄土場、華中橋下公園回填工地、砂石場等皆為政府核定之棄土場所，故原告將系爭餘土堆置於上開場所，並不致造成環境污染或妨礙公共安全，此由原告從未因系爭餘土遭任何環保稽查單位舉發，即可得證，故應無上開規定之適用，從而被告以上開棄土場所並非系爭合約所約定之餘土處理地點，主張原告任意傾倒系爭棄土，據以拒絕核發或扣抵系爭工程款，實非可採。
（三）被告提出「台北市營建工程剩餘土石方棄土處理證明管理暫行要點」（下稱棄土管理暫行要點），並援引其中第三條第二、三款之規定，據為扣減系爭工程款之依據，並無可採：
1.被告所引上開「棄土管理暫行要點」，性質上係行政規則。依行政程序法第一百五十九條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對於屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」準此，上開棄土管理暫行要點既非適用於原告之法規範，原告自不受其拘束。
2.又，系爭合約第三十二條第一項約定：「下列文件均為合約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：一.本合約條款。二.開標紀錄。‧‧‧十一.施工總則說明書。」足見兩造簽訂系爭合約時，為避免系爭合約之相關文件產生爭議，已事先明確約定具契約效力之文件及其適用順序，且雙方既未將上開棄土管理暫行要點列為合約文件，復未於契約將其列入規範，從而兩造並未將上開棄土管理暫行要點列為契約文件。
3.再，上開棄土管理暫行要點係台北市政府為管理工程賸餘土石方棄土之處理證明而訂定，並未賦予被告於承包商即原告無法提出系爭餘土處理地點之證明文件時，得據為不核發或扣抵系爭工程款之依據。被告自不得執以主張原告未依上開暫行要點提出系爭餘土處理之證明文件，據以拒絕核發或扣抵系爭工程款。
4.另按，上開棄土管理暫行要點第三點（七）明確記載：「工程主辦機關在尚未公告招標案件中，應將第一項各款規定，納入工程合約中之補充投標須知內據以執行。已發包之合約，則可比照辦理，惟應以個案協議及依行政程序辦理。」查，上開棄土管理暫行要點係於八十八年四月二十二日所訂定，系爭合約則係八十八年十一月三十日所簽定。從而，若被告擬將上開棄土管理暫行要點作為系爭合約之一部分，自應依規定將該要點第三點第一項之規定載入系爭合約之補充投標須知內，據以管理系爭餘土之處理證明，契約相對人即原告亦得依其記載，知悉行政機關即原告就系爭公共工程賸餘土石方之管理流程，評估風險，決定是否簽定系爭合約。今被告既未依規定將上開棄土管理暫行要點第三點第一項之規定載入系爭合約之補充投標須知內，自不得主張上開「棄土管理暫行要點」之規定，作為不核發或扣抵系爭工程款之依據。
（四）退一步言，縱認被告得以原告未提出系爭餘土之處理地點證明文件，依上開營建剩餘土石方（廢方處理）補充規定第二條及台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定第六點規定，依合約結算處罰。惟上開二項規定均未載明扣帳之數額及比例，而系爭合約第十七條第五項係規定：「車輛載運工程材料或廢棄物，有超載、任意傾倒，或不加裝帆布遮蓋等污染環境情事，經甲方或相關主管機關查獲屬實者，依下列方式扣款：‧‧‧二、第二次以上查獲屬實者，每次依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之二十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵，直至本合約廢方處理費扣完為止。」依其文義觀之，顯係為防止「工程車輛」於載運工程材料或廢棄物途中，因違規造成環境污染而課與承包商處罰之規定，此由其條文稱車輛載運及扣款係以每次該車規定載運量計算，且明文規定須經甲方（即被告）或相關主管機關查獲屬實，方得依系爭合約之約定扣款，即明。足見系爭合約第十七條第五項之規定仍與被告是否得以原告未提出系爭餘土之處理地點證明文件，據為不核發或扣抵系爭工程款無關，被告以該條項之約定為其扣款依據，顯不合理。
五、被告依國工局上開函文，主張原告僅將系爭餘土之六百三十七點二立方公尺（按縮漲比例一點二七計算實方為五百立方公尺）運棄於上開台中環線第C322A標工程區，據以自其應給付之系爭工程款中扣款處罰，並無依據：
（一）依被告派駐於系爭工程之監工人員分別於八十九年九月八日、九月十六日及十一月九日製作之「台北市停車管理處監工日報」所載，上開三日之棄土數量總計為三千零九立方公尺。又被告於其九十年十一月二十六日所提出被證十四「出土紀錄統計表」第二頁內，明確記載截至八十九年十一月九日為止，系爭工程區之累計出土數量為三萬零四百六十九點四立方公尺。此數量與力拓公司上開所指之五百立方公尺，其間相差達二萬九千九百六十九點四立方公尺之多，惟被告派駐系爭工程區內之監工人員於八十九年十一月九日親赴上開台中環線第C322A標工程區，查證系爭棄土之回填事宜時，卻未發覺任何異常，足見力拓公司上開函文所載，實存疑義。
（二）國工局上開函文雖載稱上開回填之棄土數量僅為五００立方公尺，惟國工局所屬人員就系爭餘土之運棄情形實不了解，該局所屬人員並未親至上開現場查看，僅以力拓公司上開函文及昭凌公司所製作之內部報告，即憑以函轉被告稱系爭餘土之進土數量不足云云，實不可採。且系爭棄土之運棄方式為沿路棄土，並無法具體分辨原告之棄土數量，從而自不能僅依上開國工局之函文，遽認回填至上開台中環線第C322A標工程區之棄土數量僅為五００立方公尺。
（三）再，就系爭餘土之土壤成分及市場經濟價值言。按台灣省政府建設廳委託工研院能資所出版之「營建棄填土資訊通報」第八期刊載，倘土壤成分中礫石及砂之成分大於65％（即通過200號篩者等於或小於35％），即屬優良至良好之路基材料。就被告所提出被證十即系爭餘土之出土紀錄表以觀，系爭餘土之土質均屬黃灰色或灰色沉泥質細砂。復據原證十二之「基地鑽探及土壤試驗結果報告表」所載，試驗系爭餘土之「灰色沉泥質細砂」結果，礫石加上砂之比例均在70％以上，顯見系爭餘土均屬優良之路基材料。又依原證十三即九十年五月份之「營建物價雜誌」指出，砂石粒料之價格以東部地區為例，除三月份每立方公尺之價格低於一百六十元外，其餘均達每立方公尺一百六十元以上，北部地區之砂石粒料價格更高達每立方公尺四百元以上，有時甚或接近五百元。系爭餘土既為優良之路基材料，處於國內砂石供需失衡日趨嚴重之環境下，系爭餘土自具極高之市場經濟價值。茲以北部地區砂石粒料每立方公尺四百元計算，乘以被告主張未運至上開台中環線第C322A標棄土地點之五二四五六點二立方公尺之餘土，再乘以系爭餘土砂石粒料含量為至少百分之七十，則保守估計系爭餘土之市場經濟價值高達一千四百六十八萬七千七百三十六元（400*52456.2*70％=14,687,736）。是以，湧進公司絕不可能將系爭餘土隨意丟棄。
（四）被告自始自終均未能舉證證明原告有任意傾倒系爭餘土之情事，僅以上開國工局之函文指稱原告實際運至上開台中環線第C322A標工程區堆置之系爭餘土僅有五００立方公尺，並稱原告任意傾倒其餘餘土，主張自系爭工程款中扣款處罰，實無依據。
六、末按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條第一項定有明文。從而承攬人於完成承攬工作後，定作人即有給付報酬之義務。再，「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分給付時，給付該部分之報酬。」民法第五百零五條亦有明文。就系爭工程款之部分，原告既已施作完畢，被告即有給付此部分報酬即系爭工程款之義務，從而被告以原告未提出合法棄土證明，拒絕給付或扣抵系爭工程款，顯無理由。
參、證據：提出下列證據為證：原證一：承攬工程採購合約及單價表影本各一件。
原證二：原告89.9.22（89）德北中山備072號備忘錄及所附估驗計價單、估驗詳細表影本各一件。
原證三：原告89.10.12（89）德北中山備091號備忘錄及所附估驗計價單、估驗詳細表影本各一件。
原證四：監工日報表影本二紙。
原證五：昭凌公司89.8.21備忘錄影本一紙。
原證六：原告八十九年十月六日00-000000-000號函影本一件。
原證七：交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處八十九年八月十四日國工二八九台字第○五四六一號函影本一件。
原證八：交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處八十九年九月十三日國工二
八九台字第○五九三九號函及所附八十九年十二月十六日會議記錄影本各一件。
原證九：監工日報表影本三件。
原證十：自「經濟部全球資訊網」下載之「室內試驗土壤類」影本一件。
原證十一：「營建棄填土資訊通報」第十八期第十九頁影本一件。
原證十二：「基地鑽探及土壤試驗結果報告表」影本三件。
原證十三：二○○一年五月之「營建物價雜誌」第十四頁影本一紙。
原證十四：「工商時報」一九九八年五月四日有關「經濟部研商緊急砂石供需方案」之新聞報導影本一則。
原證十五：「營建棄填土資訊通報」第二十二期第五十頁及第十期第二十二頁影本各一紙。
原證十六：「中國時報」一九九七年十月三十一日有關廢土處理之新聞報導影本一則。
原證十七：內政部營建署88.6.1八十八營署綜字第五七九七四號有關砂石場及碎選場可否出具棄土證明之函影本一件。
原證十八：「工程資訊」有關「政府應重視土石資源之管理利用」之報導影本二紙。
原證十九：原告九十年一月二日北市停二字第八九六四八○九○○○號函影本一件。
原證二十：系爭工程八十九年九月份「運土車輛管制清冊」影本一件。（含封面
計六十二頁）原證二十一：系爭工程八十九年九月份「棄土聯單」影本一件。（含封面計四百
八十四頁）原證二十二：系爭工程八十九年十月份「運土車輛管制清冊」影本一件。（含封
面計二十六頁）原證二十三：系爭工程八十九年十月份「棄土聯單」影本一件。（含封面計一六
五頁）原證二十四：系爭工程八十九年十一月份「運土車輛管制清冊」影本一件。（含
封面計五十五頁）原證二十五：系爭工程八十九年十一月份「棄土聯單」影本一件。（含封面計二
一四頁）原證二十六：系爭工程八十九年十二月份「運土車輛管制清冊」影本一件。（含
封面計四十頁）原證二十七：系爭工程八十九年十二月份「棄土聯單」影本一件。（含封面計三
○○頁）並聲請傳訊證人甲○、 江志宏 、 吳文淵 、 張俊傑 、徐阿銀。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、兩造於八十八年十一月三十日簽訂系爭合約，由原告承攬施作系爭工程。依系爭合約第十七條第一項約定：「凡在施工範圍內挖出賸餘土石方及完工後賸餘之磚頭、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方（按即原告）負責。」同條第三項約定：「工地清潔及環境品質維護，應依台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規辦理。」系爭工程之「廢方處理」數量為一七二、四○四立方公尺，而依系爭合約「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第一、二條之約定，「廢方處理」之合計數量在五百立方公尺以上之工程，承包商應於所承攬之土方工程開始施工前，檢附營建工程剩餘土石方之處理計畫辦理申報，由被告分階段審定，經審定後該階段之土方工程方能施工，原告即應依此規定辦理。且如經發現原告未依餘土處理計畫處理或經查獲違規棄土時，除依系爭合約之廢方處理項目扣帳結算處罰外，被告將勒令原告停工，俟重新擬訂餘土處理計畫送被告審查通過，始得復工。又屬於系爭合約文件之「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」第六條規定：「工程廢土及廢棄物，應交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所，‧‧‧工程施工中經發現承商未依照所提出廢土棄置地點處理時，除於合約內廢方處理項目扣帳結算外，並送請營造業主管機關按有關規定處理。」有關系爭餘土之處理，依原告所提出並經被告審查通過之系爭餘土處理計畫，其第一層至第三層開挖深度為GL+0.8-GL-7.7m，並將部份剩餘土石方辦理公共工程回填，棄土地點為上開台中環線第C322A標工程之工地，此部份並已取得國工局第二區工程處同意備查，預定進土數量為八一、二○○立方公尺，預定於八十九年九月十五日前進場完畢。惟嗣後查證系爭餘土之實際出土數量為六○、九五六點六立方公尺，而系爭餘土之處理計畫自國工局第二區工程處於八十九年八月十四日同意備查起，至取消上開借土計畫止，原告依該系爭棄土計畫實際運至上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為鬆方六三七點二立方公尺，按脹縮比例一點二七計算實方僅約五○○立方公尺之數量，其餘六○、四五六點六立方公尺之剩餘土石方，扣除就近利用填方之數量八、○○○點四立方公尺後，尚有五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方，不知去向。顯見原告並未依上開經審定之系爭餘土處理計畫處理系爭餘土，從而被告即得依上開營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定第二條及臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定第六條之約定，依約扣帳結算。按系爭剩餘土石方之廢方處理單價為每立方公尺二三○元，原告有上開五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方未依上開餘土計畫處理，被告依約得扣帳結算之「廢方處理」金額應為一二、○六四、九二六元（52,456.2*230＝12,064,926），而本件被告自系爭工程之第二十一工程款內扣回已結算核發之第十一期廢方處理估驗計價款一、五五二、九七八元及利息
二七、○一八元，及經結算而尚未核發之第十二期廢方處理估驗計價款四、七七
二、六○一元，合計金額為六百三十五萬二千五百九十七元，其金額並未超過上開得扣款之金額。
二、系爭合約第十七條第四項約定：「車輛載運工程材料或廢棄物，有超載、任意傾倒，或不加裝帆布遮蓋等污染環境情事，經甲方（按即被告）或相關主管機關查獲屬實者，依下列方式扣款：一、第一次查獲屬實者，依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵。
二、第二次以上查獲屬實者，每次依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之二十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵，直至本合約廢方處理費扣完為止。三、未依期限改善者，視為一次之查獲屬實，依前款約定辦理。」查，系爭餘土有五二、四五六點二立方公尺之數量未依上開經審定之處理計畫運棄於上開台中環線第C322A標工程區，業經力拓公司發現，再經昭凌公司查證後，經國工局證明屬實，已如上述，原告並自陳將上開土方棄置於未經被告審定之西濱快速道路路堤、平溪棄土場、福德坑垃圾掩埋場、德山棄土場、華中橋下公園回填工地、砂石場等地點。被告即得依上開營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定第二條及臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定第六條之約定，於系爭合約之廢方處理項目扣帳結算罰款。
三、原告違約未依系爭餘土處理計畫處理系爭餘土，亦未將剩餘土石方棄運於合法之棄土場被告自得依約扣款：
（一）查，上開西濱快速道路路堤、福德坑垃圾掩埋場、華中橋下公園回填工地、砂石場等地，本非合法之棄土場，而且對於原告是否確實將上開剩餘土石方運棄於合法棄土場，原告未能依系爭合約「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第一條之規定，提出合法棄土地點之證明（按即其餘土處理地點證明文件需符合下列三項條件之一：（一）地點平面位置圖、地籍圖謄本、土地登記簿謄本及經當地縣市政府同意之地主同意書等。（二）由工程主辦機關出具之工程（包括公共工程及公共建築工程）土石方交換處理憑證（土質及處理時間兩項要件均應相符）。如需土之工程為民間建築工程，其出具之土石方交換處理憑證應經當地縣市政府建築主管機關核備。（三）經當地縣市政府核可之資源處理場出具之處理證明文件。（磚窯廠、砂石廠或其他餘土處理場））。
（二）依原告所提出之棄土聯單所載，亦未證明原告確實將上開五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方運棄於上開西濱快速道路路堤、平溪棄土場、福德坑垃圾掩埋場、德山棄土場、華中橋下公園回填工地、砂石場等地。原告既未將系爭剩餘土石方棄運於合法棄土場，即屬任意傾倒而有污染環境之情事，被告即得依系爭合約第十七條第四項約定扣款。
（三）兩造雖於九十年二月五日開會，達成原告如未能舉證上開西濱快速道路路堤等場所為合法棄土場，且上開棄土聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，仍視同任意傾倒，以二十倍罰款扣款，直至本合約廢方處理費扣完為止之決議。惟原告迄仍未能證明上開場所為合法棄土場，並證明系爭棄土之聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，從而被告依系爭合約第十七條第四項之約定扣罰，並以原告前已於八十九年五月三日被第一次查獲車號00-000號之車輛超載屬實，已被處以依該車規定載運量（14.7立方公尺）乘以合約廢方處理單價（每立方公尺為230元）金額十倍計算之違約金計三三、八一○元（14.7*230*10＝33,810）。現又第二次被查獲有上開五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方未依規定運棄於上開台中環線第C322A標工程區，依約處以依合約廢方處理單價（每立方公尺230元）計算所得金額二十倍之違約金計二億四千一百二十九萬八千五百二十元（52,456.2*230*20=241,298,520元），直至合約廢方處理費扣完為止，自屬有據。查，系爭合約之廢方處理費為三九、六五二、九二○元，則本件原告應給付被告之違約金即為三九、六五二、九二○元，被告並得依約自系爭工程款內扣抵。經扣抵後，原告所主張之系爭第十一期工程款一、六三六、九二○元及第十二期工程款五、○三○、五八○元，合計六百六十六萬七千五百元均已扣除淨盡，被告即無給付系爭工程款之義務。
四、原告以被告派駐系爭工程之現場監工人員曾於八十九年十一月九日親赴上開台中環線第C322A標工程現場，勘查系爭餘土之回填事宜，且截至八十九年十一月九日止，系爭工程區之累計出土數量為三萬零四百六十九點四立方公尺，主張國工局所指原告就系爭餘土僅運送其中五百立方公尺至上開台中環線第C322A標工程區之覆函與事實不符云云，並無可採：
按依系爭合約之附件即上開「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第五條規定：「本處於工程進行期間對餘土處理計畫之每一處理場所至少至現場勘查乙次，並拍照存證，承商應予配合。」就系爭工程，被告所屬監工人員共前往上開台中環線第C322A標工程區，五次查證系爭餘土之回填事宜。而依被告所屬監工人員於八十九年九月八日、八十九年九月十六日及八十九年十一月九日所製作系爭工程監工日報之「本日重要工作」欄所載，各為「第一層土方開挖（共三十五車次計四一三立方公尺）」、「第一層土方開挖（共二一五車次計二、五三七立方公尺）」及「第二層B區土方開挖（共五車次計五十九立方公尺）」。合計該三日所開挖之土方為二五五車次，數量為三、○○九立方公尺，惟經被告為上開查證者僅為其中五車次，亦即被告得確定原告確依約將系爭餘土回填於上開台中環線第C322A標工程區者，僅為上開五車次，至於原告是否將其餘剩餘土石方依約回填至上開台中環線第C322A標工程區，則應以國工局上開函文所載為據。該局既已證明原告實際依該計畫運至上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為鬆方六三七點二立方公尺，按脹縮比例一點二七計算實方約為五○○立方公尺，另扣除就近利用填方數量八、○○○點四立方公尺，從而原告就其餘五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方顯係以未經被告同意之方式處理。
五、原告以其將系爭棄土計畫作業委託湧進公司執行，而其於棄土計畫執行期間，均於「運土車輛管制清冊」中詳細記載運載車輛之車號、司機名稱、駕照號碼、離開工地之時間及棄土聯單之編號，嚴格要求湧進公司將蓋有「棄土收料章」之「賸餘土石方處理管制憑單」繳回，主張其已盡善良管理人之注意義務，無須負擔系爭合約之違約責任云云，亦無可採：
按系爭工程乃重大公共工程，系爭合約（包括棄土計畫之提出和執行）係經公開招標程序，並於原告得標後由兩造所簽訂，原告自有依約履行系爭棄土計畫之義務。且湧進公司既未參與上開公開招標程序，被告亦從未就系爭工程與湧進公司訂定任何契約，自無權責成湧進公司履行系爭合約，況系爭合約既為原告與被告所簽訂，原告自應依約履行義務，不得主張已委託湧進公司執行系爭棄土作業計畫，據為脫免違約責任之理由。
六、系爭合約係兩造依自由意思訂定，契約條款並無不公平之處：原告主張系爭合約有民法第二百四十七條之一所規定顯失公平之情形，並稱被告於訂定系爭合約時，利用行政優勢地位，使用不當交易條件，藉私法自治之名，規避「法律優位」、「法律保留」以及「一事不二罰」之行政法一般原理原則之羈束，以包裹訂約之方式，將行政政策目標政策納入系爭私法契約之條項中，使行政機關原本不得作為者，變相產生云云之說辭，實屬無稽：
蓋系爭合約之訂定係屬私法行為，被告並未居於統治權主體之地位行使公權力。兩造所簽訂系爭合約之性質既屬私法契約，自應依照系爭合約之條款履行。且由系爭合約補充投標須知第五條條款所載，原告於投標前即已取得招標文書，並已於事前研閱過系爭合約之相關文件，已知悉系爭合約之條款內容。再，依系爭合約第三十二條第一項第四款「工程投標須知」第壹節、總則第四條約定：原告對招標文件內容如有疑義，得於等標期之四分之一期限前提出。對於競標廠商即原告所提出之疑義，被告除為釋疑外，如招標文件之內容確有不合法或不合理之處，被告必先行修改後再行開標。本件原告於訂約前既已有完整機會及充分時間就系爭工程及合約內容予以瞭解，並有表示意見之機會，從而原告若認為不能或不願履行系爭合約，自得決定不參加系爭工程之投標，斷無於參與系爭工程之公開招標且得標，並與被告訂定系爭合約後，既不履行契約義務，又大引不相干之規定，冀求脫免其違約責任之理。
參、證據：提出下列證據為證：被證一：被告之粘貼憑證用紙及原告製作之統一發票影本各一件。
被證二：交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處八十九年十一月三十日國工
二八九台字第○七七七七號函及所附力拓公司八十九年十一月十八日力總發字第五○八六號函影本乙份。
被證三：被告九十年一月二日北市停二字第八九六四八○九○○○號函，及所附
「臺北市營建工程賸餘土石方棄土處理證明管理暫行要點」、臺北市交通局九十年二月二十日北市交停字第九○二○六八二三○○號函及其所附九十年二月五日會議簽到表暨會議記錄節本之影本各乙件。
被證四：原告89.10.23（89）德北中山備107號備忘錄影本一件。
被證五：原告89.11.5（89）德北中山備119號備忘錄影本一件。被證六：被告八十九年十一月二十二日北市停二字第0000000000函影本一件。
被證七：「營繕工程統一施工說明書總則」影本乙份。
被證八：系爭工程採購合約第十七條條文影本乙份。
被證九：系爭工程詳細表影本乙份。
被證十：「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」影本乙份。
被證十一：「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」影本乙份。
被證十二：系爭工程「土方工程施工計畫」節本及所附昭凌工程顧問公司89.8.8備忘錄影本乙份。
被證十三：交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處八十九年八月十四日國工二八九台字第五四六一號函影本一件。
被證十四：系爭工程每日出土記錄統計表影本各乙份。
被證十五：交通部臺灣區國道新建工程局九十年六月四日國工局九○工字第一○五八八號函影本乙份。
被證十六：系爭工程八十九年十二月六日監工日報影本乙份。
被證十七：系爭工程第二十一期估驗計價資料影本乙份。
被證十八：系爭工程第十一期估驗計價廢方處理扣帳結算及利息計算資料影本乙份。
被證十九：系爭工程第十二期估驗計價廢方處理扣帳結算資料影本乙份。
被證二十：被告九十年十月四日北市停二字第九○六四五九九四○○號函及所附九十年九月二十五日會議紀錄（節本）影本各乙份。
被證二十一：被告八十九年六月二十七日北市停二字第八九六二四二九三○○號
函及所附「臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單」二紙、「臺北市政府警察局交通警察大隊針對公務、捷運等各工程單位取締超重等重大違規車輛統計及處理情形表」影本各一件。
被證二十二：「補充投標須知」第五條及第三十六條條文影本乙件。
被證二十三：系爭工程監工日報影本共五紙。
被證二十四：系爭工程「工程投標須知」第壹節、總則第四條條文影本乙份。
被證二十五：昭凌工程顧問公司報告及補充報告書影本各乙紙。
被證二十六：臺北市政府交通局九十年二月二十日北市交停字第九○二○六八二三○○號函稿及所附九十年二月五日會議記錄（節本）各一件。
並聲請訊問證人 羅昌展 。
參、本院依職權向交通○○○區○道○○○路局及該部臺灣區國道新建工程局函查原告所提出「棄土聯單」上之「棄土收料章」是否該屬收受系爭棄土所蓋之章。
理由
甲、程序方面：本件原告起訴時，被告之法定代理人原為 黃中南 ，嗣於訴訟繫屬中之九十一年一月十六日退休，由 鄭家良 繼任其處長而為其法定代理人，業據提出銓敘部九十一年一月三日部退三字第○九一二一○四二四五號函影本、被告九十一年一月十七日北市停人字第○九一三○三二九九○○號函影本各一件，並聲明由其承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，尚無不合，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：原告依系爭合約完成系爭工程之第一層土方開挖並經被告審定後，向被告請求給付系爭工程款計六百六十六萬七千五百元，惟未獲被告給付。依系爭合約約定，原告不負提出系爭餘土處理地點證明文件之義務，且被告僅限於系爭合約第六條第二項所規定之情形，始得暫停核發系爭工程款，於原告未提出系爭餘土處理地點證明文件之情形，被告不得拒絕給付系爭工程款。兩造為解決系爭工程款之計價給付事宜，於九十年二月五日召開會議，達成在原告未澄清回填上開台中環線第C322A標工程區之棄土數量、流向之前，被告暫停給付系爭工程款之共識。依上開決議，原告僅需澄清系爭餘土之數量及流向，且不以提出系爭餘土處理地點之證明文件為必要，被告即應給付系爭工程款。經原告察訪結果，系爭餘土之實際流向，除上開台中環線第C322A標工程區外，雖另填築於西濱快速道路路堤等地點，惟原告既已據實向被告說明上開察訪結果，即已履行上開會議之決議，被告即應給付系爭工程款。況上開西濱快速道路路堤等地點均為經政府核定之棄土場所，原告將系爭餘土堆置於上開場所，並不致造成環境污染或妨礙公共安全，被告即不得主張上開棄土場所未經兩造約定，辯稱原告任意傾倒系爭餘土而拒付系爭工程款。原告將系爭餘土之棄運工程，分包委由湧進公司施作，並於系爭第C322A標棄土計劃執行期間，嚴格要求湧進公司依約執行系爭棄土計劃，將蓋有「棄土收料章」之「剩餘土石方處理管制憑單」繳回，以確認系爭餘土確已運至上開台中環線第C322A標工程之棄土地點。國工局上開函文雖載稱上開回填之棄土數量僅為五００立方公尺，並稱上開「棄土收料章」與力拓公司用以管理系爭棄土計劃所用之「土方進場管制章」不符，惟該局就系爭餘土之運棄情形實不了解，其所屬人員並未親至上開現場查看，僅以力拓公司上開函文及昭凌公司所製作之內部報告，即憑以函稱系爭餘土之進土數量不足，又未確實查明上開「棄土收料章」是否確為系爭棄土計劃執行期間，由原告委請湧進公司將系爭餘土運至上開棄土地點後，由力拓公司所蓋之證明章，僅依力拓公司所出具上開函文，遽認上開「棄土收料章」與力拓公司之「土方進場管制章」不符，自不足憑信。況依國工局九十年六月四日國工局九○工字第一○五八八號函所示，已可證明至少有五００立方公尺之系爭餘土已回填至上開台中環線第C322A標工程之工地。於系爭棄土計劃執行期間，原告均不定期抽查湧進公司是否依系爭棄土計劃執行棄土作業，而依原告抽查結果，並未發覺湧進公司有何違反棄土計劃之情事，足見原告已盡善良管理人之注意義務。上開棄土管理暫行要點係屬行政規則，非適用於原告之法規範，原告不受其拘束。兩造簽訂系爭合約，約定具契約效力之文件及其適用順序時，既未將上開棄土管理暫行要點列為合約文件，上開棄土管理暫行要點即非屬契約文件，被告即不得援引該暫行要點之規定，以被告未提出系爭餘土處理地點之證明文件，據為拒付系爭工程款之依據。被告既自始未能舉證證明原告有任意傾倒系爭餘土之情事，僅以上開國工局之函文，指稱原告實際運至上開台中環線第C322A標工程區堆置之系爭餘土僅為五００立方公尺，辯稱原告任意傾倒其餘餘土，主張自系爭工程款中扣款處罰，實無依據。爰依民法第四百九十條第一項、第五百零五條規定，請求被告給付系爭工程款計六百六十六萬七千五百元及法定遲延利息等如其聲明等語。
二、被告則以：依系爭合約第十七條第一、三項約定，系爭工程約定之「廢方處理」數量為一七二、四○四立方公尺，而依上開「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第一、二條及「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」第六條規定，系爭餘土應交由專業機構處理或傾倒於政府核定之處所。有關系爭餘土之處理，依原告所提出並經被告審查通過之系爭餘土處理計畫，棄土地點應為上開台中環線第C322A標工程區之工地，此棄土計劃並已取得國工局第二區工程處之同意。系爭餘土之實際出土數量雖為六○、九五六點六立方公尺，惟原告依系爭棄土計畫實際運至上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為鬆方六三七點二立方公尺，按脹縮比例一點二七計算實方僅約五○○立方公尺之數量，其餘六○、四五六點六立方公尺之剩餘土石方，扣除就近利用填方之數量八、○○○點四立方公尺後，尚有五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方，不知去向，原告並未依上開經審定之系爭餘土處理計畫處理系爭餘土，被告乃依約扣罰六百三十五萬二千五百九十七元。原告就上開五二、四五六點二立方公尺之餘土，未依約運棄於上開台中環線第C322A標工程區之工地，亦屬違反系爭合約第十七條第四項約定，被告自得依系爭合約及上開相關規定，依約扣帳罰款。上開西濱快速道路路堤等地點，均非合法棄土場，且依原告所提出之棄土聯單所載，亦未能證明確已將上開五二、四五六點二立方公尺剩餘土石方運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，從而原告即屬任意傾倒系爭餘土，被告得依系爭合約第十七條第四項約定扣款。兩造於九十年九月二十五日開會，達成原告如未能舉證上開西濱快速道路路堤等場所為合法棄土場，且上開棄土聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，仍視同任意傾倒，以二十倍罰款扣款，直至系爭合約廢方處理費扣完為止之決議，而原告迄仍未證明上開場所為合法棄土場，並證明上開聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，被告即得依約扣罰，處以依合約廢方處理單價計算所得金額二十倍之違約金計二億四千一百二十九萬八千五百二十元。就系爭工程，被告所屬監工人員雖曾五次前往上開台中環線第
C322A標工程區，查證系爭餘土之回填事宜，惟被告得確認原告已依約將系爭餘土回填於上開台中環線第C322A標工程區者，僅為上開五車次，至於原告是否依約回填其餘剩餘土石方，應以國工局上開函文所載為據，該局既已證明原告依系爭棄土計畫實際棄運於上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為五○○立方公尺，原告就上開五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方顯係以未經被告同意之方式處理。系爭合約係兩造依自由意思訂定，契約條款並無不公平之處，原告主張系爭合約有民法第二四七條之一所規定顯失公平之情形，並稱被告於訂定系爭合約時，利用行政優勢地位，使用不當交易條件之說辭，實屬無稽。且原告於投標前即已事前研閱系爭合約之相關文件，於知悉系爭合約之條款內容後，既仍決定投標，斷無於得標並訂定系爭合約後，既不履行契約義務，又大引不相干之規定，冀求脫免其違約責任之理。兩造既簽訂系爭合約，原告自有依約履行之義務，不得主張已委託湧進公司執行系爭棄土作業計畫，據為脫免違約責任之理由等語，資為抗辯。
三、原告主張依系爭合約約定，其於完成系爭工程之第一層土方開挖並經被告審定後，得向被告請求給付系爭工程款。原告不負提出系爭餘土處理地點證明文件之義務，並已查訪系爭餘土之實際流向，向被告為說明，被告即應給付系爭工程款。上開西濱快速道路路堤等地點既均為合法之棄土場所，被告即不得拒付系爭工程款。原告委由湧進公司執行系爭棄土計劃，並嚴格要求湧進公司依約辦理，已盡善良管人之注意義務。國工局就系爭餘土之運棄情形不了解，上開所稱進土數量不足，或上開「棄土收料章」與力拓公司之「土方進場管制章」不符之函文，均不足憑。況依國工局上開函文所示，至少有五００立方公尺之系爭餘土已回填至上開台中環線第C322A標工程之工地。況原告均不定期抽查系爭棄土計劃之執行作業，並未發覺有何違反棄土計劃之情事。上開棄土管理暫行要點係屬行政規則，不能拘束原告。上開棄土管理暫行要點既未列為系爭合約文件，被告即不得援引該暫行要點之規定，以被告未提出系爭餘土處理地點之證明文件，拒付系爭工程款等語。被告則否認負有給付系爭工程款之義務，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點即為：（一）原告就系爭餘土之處理，是否負有提出處理地點證明文件之義務？（二）就上開經被告審定同意之系爭棄土計劃，原告是否應予遵守？原告是否違反系爭餘土處理計劃？（三）依兩造於九十年二月五日，就系爭工程款之計算給付事宜所達上開決議，原告是否僅查明系爭餘土之流向，即得請求被告給付系爭工程款？爰一一論述如下：
四、經查：
（一）依系爭合約第十七條第一、三、四項約定：「凡在施工範圍內挖出賸餘土石方及完工後賸餘之磚頭、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方（即原告）負責。」「工地清潔及環境品質維護，應依台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規辦理。」「車輛載運工程材料或廢棄物，有超載、任意傾倒，或不加裝帆布遮蓋等污染環境情事，經甲方（即被告）或相關主管機關查獲屬實者，依下列方式扣款：一、第一次查獲屬實者，依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵。二、第二次以上查獲屬實者，每次依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之二十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵，直至本合約廢方處理費扣完為止。三、未依期限改善者，視為一次之查獲屬實，依前款約定辦理。」又，依系爭合約第三十二條約定：「下列各項文件均為合約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：一、本合約條款。二、開標紀錄。三、補充投標須知。四、投標須知。‧‧‧十一、施工說明書總則。」所謂「本市建築管理規則等相關規定」及「台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規」，應包括上開「台北市營建工程賸餘土石方棄土處理證明管理暫行要點」、「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」及「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」。從而，上開要點或補充規定所規定之事項，自屬系爭合約條款之一部分，對兩造均有其拘束力，原告係多件公共工程之承包營建廠商，就此當難諉為不知，從而原告辯稱上開棄土管理暫行要點等規定之性質為行政規則，且兩造於訂約時，未將上開規定列為系爭合約之文件，對原告即無拘束力云云，自非可採。
（二）依上開「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第一、二條約定，「廢方處理」之合計數量在五百立方公尺以上之工程，承包商即原告應於所承攬之系爭土方工程開始施工前，檢附營建工程剩餘土石方之處理計畫辦理申報，由被告分階段審定，經審定後該階段之土方工程方能施工。且如經發現原告未依系爭餘土處理計畫處理或經查獲違規棄土時，除依系爭合約之廢方處理項目扣帳結算處罰外，被告將勒令原告停工，俟重新擬訂餘土處理計畫送被告審查通過，始得復工。又上開「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」第六條亦規定：「工程廢土及廢棄物，應交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所，‧‧‧工程施工中經發現承商未依照所提出廢土棄置地點處理時，除於合約內廢方處理項目扣帳結算外，並送請營造業主管機關按有關規定處理。」查，依系爭合約所附「詳細表」記載，系爭餘土之數量為一七二、四○四立方公尺，從而原告就系爭餘土之處理，自應於工程開始施工前，提出處理計畫，經被告審定同意後，由原告據以施工執行。原告辯稱依系爭合約之約定，其不負提出系爭餘土處理計劃，或系爭餘土處理地點證明文件之義務云云，與上開條款之明確約定相左，自非可採。
五、再查：
（一）有關營建剩餘土石方處理方案之規定，係因重大公共工程建設挖填土石方應力求平衡，如有剩餘土石方，應有收容計畫，並應納入施工管理。兩造依自由意思，參照上開規定之精神，將上開棄土管理暫行要點等規定列為系爭合約之文件，應無不妥，系爭合約及上開條款亦未見有何不公平之處。原告主張系爭合約或上開條款有民法第二百四十七條之一所規定顯失公平之情形，並稱被告於訂定系爭合約時，利用行政優勢地位，使用不當交易條件，藉私法自治之名，以包裹訂約之方式，將行政政策目標政策納入系爭私法契約之條項中，對原告顯失公平云云，均非可採。況且依系爭合約補充投標須知第五條所載，原告於投標前即已取得招標文書，並已於事前研閱過系爭合約之相關文件，已知悉系爭合約之條款內容，而依系爭合約第三十二條第一項第四款「工程投標須知」第壹節、總則第四條約定，原告對本件招標文件內容如有疑義，得於等標期之四分之一期限前提出。原告於訂定系爭合約前既有完整機會及充分時間就系爭工程及合約內容予以瞭解，從而原告於決定參加系爭工程之投標且得標，並與被告訂定系爭合約後，自應依約履行。
（二）系爭棄土計劃既由原告提出並經被告審定，兩造即均應遵守。此參系爭合約第八條、第二十二條、第二十四條、第二十五條等相關條款及上開棄土管理暫行要點等規定即明。從而，原告主張系爭合約第十七條第四項之約定應作限縮解釋，原告雖將系爭餘土運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，惟上開地點均屬合法棄土場所，不致造成環境污染或妨礙公共安全，被告不得主張原告任意棄置系爭餘土，應依約給付系爭工程款云云，顯與上開條款之明文約定相違背，自屬無據。
（三）依系爭餘土處理計畫約定，系爭餘土之棄土地點應為上開台中環線第C322A標工程之工地，系爭餘土之實際出土數量並為六○、九五六點六立方公尺，惟原告依系爭棄土計畫實際運至上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為鬆方六三七點二立方公尺，按脹縮比例一點二七計算實方僅為五○一點七立方公尺（637.2÷1.27=501.7），其餘六○、四五四點九立方公尺之剩餘土石方，扣除就近利用填方之數量八、○○○點四立方公尺後，尚有五
二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方不知去向，足見原告並未依上開經審定之系爭餘土處理計畫，將系爭餘土運棄於上開台中環線第C322A標工程之工地。
（四）原告雖主張上開西濱快速道路路堤等地點，均屬合法棄土場所，惟未舉證以實其說，自非可採。又，縱認上開西濱快速道路路堤等地點，確為合法之棄土場所，惟依原告所提出之棄土聯單所載，其上所載之棄土地點均為「台中」及「一一二號綠地」，是依上開棄土聯單所載，顯未能證明原告確已將上開五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，原告自屬違反系爭餘土處理計劃而任意傾倒系爭餘土。
（五）原告雖另稱其已將系爭棄土處理計劃轉包予湧進公司承攬，於湧進公司執行系爭棄土計劃之期間，並已嚴格要求湧進公司依系爭棄土計劃執行。從而，於嗣後雖查明系爭餘土係被運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，原告已盡善良管理人之注意義務，並無可歸責於原告之事由，被告仍應給付系爭工程款云云。惟按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」民法第二百二十四條前段定有明文。查，原告將系爭餘土之清運處理工程轉包予湧進公司承攬，既未經被告同意，其轉包契約對被告自無拘束力，原告對被告原應負之契約義務並未因而解除，且於原告將系爭餘土之清運工程轉包予湧進公司承攬後，對被告而言，湧進公司就系爭餘土運棄義務之履行，即居於原告使用人之地位，從而原告就湧進公司未依系爭餘土棄運計劃執行，將系爭餘土運棄於上開西濱快速道路路堤等地點之行為，自應與原告自己之故意或過失負同一責任，原告稱其已盡善良管理人之注意義務，被告即應給付系爭工程款云云，自屬無據。
（六）原告另稱被告所屬系爭工程之監工人員曾數次前往上開台中環線第C322A標工程區，查證系爭餘土之回填事宜，均未發現原告有何違反系爭棄土計劃之情事，足證原告並無違約，系爭餘土亦已運棄於上開台中環線第C322A標工程之工地云云。惟被告所屬系爭工程之監工人員雖曾五次前往上開台中環線第C322A標工程區之棄土場，查證系爭餘土之回填事宜，惟依該五次勘查所得確定者僅為上開五車次是否執行系爭棄土計劃，至於原告是否依約回填其餘剩餘土石方，自無法由該五次勘查獲得證明。從而，原告將系爭餘土運棄至上開台中環線第C322A標工程區之數量，自應以國工局上開函文所載為據，該局既已函復載明原告依系爭棄土計畫實際棄運於上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為五○○立方公尺，原告就上開五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方顯係以未經被告同意之方式處理。是被告主張依系爭合約及上開棄土管理暫行要點等相關規定，自系爭工程款中扣帳罰款，即屬有據。
六、兩造於九十年二月五日開會，雖達成如原告未能舉證上開西濱快速道路路堤等場所為合法棄土場，且上開棄土聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，仍視同任意傾倒，以二十倍罰款扣款，直至本合約廢方處理費扣完為止之決議。惟原告既未證明上開西濱快速道路路堤等場所確屬合法棄土場，並證明上開棄土聯單數量與系爭工程之監工日報所載棄土數量相符，且依原告所提上開棄土聯單所載，其運棄地點既均記載為「台中」及「一一二號綠地」，是依上開聯單仍不足為有利原告之認定，從而被告抗辯其得依系爭合約第十七條第四項之約定扣罰等語，自屬有據。原告稱其只需查明系爭餘土之流向，即得請求被告給付系爭工程款，並稱其既已查明系爭餘土係棄運於上開西濱快速道路路堤等地點，上開棄土場所均係合法棄土場，並已向被告提出說明，被告即應給付系爭工程款云云，均無可採。
七、依上所述，原告依系爭合約約定應運棄之系爭餘土數量既為一七二、四○四立方公尺，原告僅將其中五○一點七立方公尺依約運棄於上開台中環線第C322A標工程之工地，自未依系爭棄土計劃執行而未依約完成系爭合約所約定之承攬工作，依民法第四百九十條、第五百零五條規定，自不得請求被告給付系爭工程款。
八、另按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文。原告既違反系爭棄土計畫，將系爭餘土運棄於上開西濱快速道路路堤等地，亦屬違反系爭合約第十七條第四項之約定及上開棄土管理暫行要點等規定。從而被告援引上開規定，以原告前即曾因載運系爭餘土之FX-891號車輛超載，已被處以依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價金額十倍計算之違約金。茲又第二次被查獲有上開五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方未依規定運棄於上開台中環線第C322A標工程之工地，依約處以依合約廢方處理單價計算所得金額之違約金，直至系爭合約所約定之廢方處理費扣完為止，雖屬有據。惟本院審酌原告本件違約原因及違約情形，考量原告未依系爭棄土計劃履行，影響主管機關就營建剩餘土石方之管理，並造成環境污染，妨礙公共安全等情，認為上開依二十倍計算之違約金確屬過高，應以三倍計算為適當。從而，被告辯稱以上開五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方為準，依系爭合約約定之廢方處理單價（每立方公尺230元）計算，乘以三倍計算之違約金，為三千六百十九萬三千六百零五元（52,456.2*230*3=36,193,605），直至系爭合約所約定之廢方處理費扣完為止等語，應屬可採。查，系爭合約之廢方處理費為三千九百六十五萬二千九百二十元，則本件原告應給付被告之違約金即為三千六百十九萬三千六百零五元，被告並得依約自系爭工程款內扣抵。經扣抵後，原告所主張之系爭第十一期工程款一、六三六、九二○元及第十二期工程款五、○三○、五八○元，合計六百六十六萬七千五百元，均已被扣除淨盡，被告自無給付系爭工程款之義務。原告請求被告給付系爭工程款，即無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論述，原告聲請傳訊證人甲○、江志宏、吳文淵、張俊傑，核亦無必要，併此敘明。
丙、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
丁、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年九月六日
民事第三庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月九日
法院書記官周其祥