裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年交上易字第814號刑事判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上易字第814號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林明城上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院111年度交易字第248號中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度速偵字第635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案檢察官上訴書雖未載明一部上訴之旨，惟依其上訴理由，係針對原審漏未就是否構成累犯為認定而未加重其刑部分提起上訴，公訴檢察官於本院亦表明同旨，顯係就原審之量刑提起一部上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：林明城於民國111年2月6日6時許起至同日8時許止
，在其臺中市○○區○街○○巷0號住處內，飲用啤酒後，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日8時30分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，先前往東勢國中，嗣在回程途中，於同日12時40分許，行經臺中市○○區○○路與○○路交岔路口時，因違規右轉為警攔查，經警發覺其身上散發濃厚酒氣，於同日12時47分許，對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.29毫克，而查悉上情。
㈡所犯罪名：刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
三、上訴理由之論斷：㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上
應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判決揭明上旨，本院予以尊重。又被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號刑事判決意旨參見）。為免訟累，實無於被告就前案紀錄表執行完畢內容無異議情況下，另要求檢察官提出被告前案執行完畢資料作為證明方法之必要。
㈡查本案檢察官於起訴書犯罪事實已載明被告「前於99年間，
因公共危險案件，經本署檢察官為緩起訴處分確定，於100年3月9日緩起訴期間期滿，又於108年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑4月、併科罰金新臺幣4萬元確定，再於108年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑5月確定，上開2案定應執行有期徒刑8月確定，於109年6月13日執行完畢」等語，復於證據並所犯法條欄說明「被告曾受有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可參，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表為證，經原審於111年6月17日審判期日訊問犯罪事實時，被告表示承認，另經提示臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表，被告亦表示無意見（原審卷第96頁），已踐行文書證據之調查程序，依上開說明，應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法，被告亦供認該前案紀錄正確，足以認定被告符合累犯之要件，原審認檢察官所提前開證據資料，尚乏前案執行完畢之相關文件，難認已就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，已有未洽。再者，檢察官就後階段應加重其刑之事項，於原審審理時陳稱：被告一再犯相同犯罪，顯見其對刑罰反應力薄弱，本案並無釋字第775號所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（原審卷第97頁），可認已就被告應依累犯規定加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，原審疏未依累犯規定裁量加重其刑，容有微瑕。
㈢原判決就被告應否構成累犯之舉證責任判斷等程序事項，雖
有上開違失，惟原審於量刑時，業敘明：「審酌被告前於99年、108年間因酒後駕車案件，經臺灣臺中地方檢察署以99年度速偵字第686號為緩起處分確定、本院以108年度豐交簡字第664號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣4萬元確定、本院以108年度豐交簡字第680號判決判處有期徒刑5月確定，均經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽」等語，已將被告上述可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌因子，對被告所應負擔之罪責充分評價，是原判決就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟對量刑結論不生影響，依上述最高法院判決意旨精神及無害瑕疵審查原則，應認不構成撤銷原判決之理由。
㈣綜上所述，原審判決雖有檢察官上訴所指之違失，惟無足撼動原審所諭知之量刑結論，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國111年10月27日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊陵萍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙郁涵中華民國111年10月27日