臺灣橋頭地方法院108年度審易字第1067號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭 地方 法院108年審易字第1067號刑事判決

裁判日期：民國109年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度審易字第1067號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告李錦雲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度撤緩毒偵字第180號、第181號、第182號、第183號），本院判決如下：
主文李錦雲犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、李錦雲前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第376號為不起訴處分確定。又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，除經觀察勒戒及強制戒治外，並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年度訴字第1614號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於107年12月11日凌晨2時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○
○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年12月11日上午11時49分許，經臺灣橋頭地方檢察署觀護人通知其到案進行尿液檢體採集送驗程序，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡於108年1月14日晚上11時許，在上址住處，以上開相同方式
，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年1月15日上午10時23分許，經同署觀護人通知其到案進行尿液檢體採集送驗程序，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈢於108年1月28日晚上11時許，在上址住處，以上開相同方式
，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年1月29日上午10時1分許，經同署觀護人通知其到案進行尿液檢體採集送驗程序，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官簽分暨高雄市政府警察局旗山分局報告同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院調查證據時同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦經當事人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯
」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如前揭事實欄所載於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見院卷第19-20頁、第40頁）。是被告既曾於「5年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴被告上揭事實所示施用第二級毒品犯嫌自屬合法。
㈡上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承
不諱（見108年度毒偵字第253號〈下稱偵一卷〉第39-40頁、第61-62頁；108年度毒偵字第492號〈下稱偵二卷〉第39-40頁；108年度毒偵字第496號〈下稱偵三卷〉第41-42頁；院卷第61、103、109頁），並有臺灣橋頭地方檢察署施用毒品案件尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000、
000000000、000000000，見偵一卷第5頁；偵二卷第4頁；偵三卷第5頁）、台灣檢驗科技股份有限公司於107年12月24日、108年1月28日、108年2月19日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000、000000000、000000000，見偵一卷第7-8頁；偵二卷第5-6頁；偵三卷第7-8頁）等附卷可稽。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行事證明確，均堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用及持有毒品、竊盜等案件，經高雄地院先後以
103年度審訴字第898號、103年度審易字第1091號判決分別判處有期徒刑8月、4月、4月、9月、6月、6月確定，嗣經同法院以103年度聲字第5565號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱第1案，指揮書執畢日期為106年6月30日）；又因竊盜、施用毒品等案件，經高雄地院分別以103年度審易字第2640號、104年度審訴字第9號、第96號判決各判處有期徒刑9月、9月、9月、4月、4月確定，嗣經同法院以104年度聲字第2997號裁定應執行有期徒刑2年7月確定（下稱第2案，指揮書執畢日期為109年1月31日）；上開第1、2案接續執行，於107年10月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，被告於假釋中故意再犯施用毒品案件，經本院以108年度審訴字第727號判決判處有期徒刑11月（共4罪）、9月，應執行有期徒刑3年7月確定，雖上開假釋有遭撤銷之可能，惟該次假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第2案徒刑，其效力不及於第1案徒刑，是第1案徒刑業已於106年6月30日執行完畢等情（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照），有前開被告前案紀錄表在卷可佐（見院卷第25-34頁），其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，參酌被告前開構成累犯之前科亦包括施用毒品案件，詎仍未產生警惕作用，猶仍於出監後再犯本件同性質之罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
㈢審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，尚未
能戒絕毒癮，仍為本件施用第二級毒品之犯行，足認前開保安處分措施實難矯治其惡性。另參酌被告於初始即坦承犯行之犯後態度，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，並考量被告近年來因施用毒品案件經查獲及論罪科刑之次數，此有前揭被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳教育程度為國中畢業、從事水電工作，月收入約新臺幣3、4萬元，經濟狀況小康、未婚，沒有小孩，無人需其扶養之家庭經濟及生活狀況之家庭經濟及生活狀況（見院卷第110頁）等一切情狀，分別量處如
主文欄所示之刑及諭知易科罰金之折算標準（詳附表），並綜合斟酌被告所為3次施用毒品犯行之犯罪時間間隔、犯罪型態、侵害法益等因素，定其應執行之刑如主文所示，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
參、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告於108年1月22日中午12時9分經警採尿時起回溯72小時內之某時（扣除公權力拘束時間），在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因李錦雲為列管之毒品調驗人口，於108年1月22日中午12時9分許，經警通知至高雄市政府警察局旗山分局採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分〈偵查案號：108年度撤緩毒偵字第183號〉）。
二、按案件起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。復按被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，刑事訴訟法第253條之3第1項第1、2、3款定有明文。又檢察官就緩起訴確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提，此乃法理上所當然。若檢察官誤認被告於緩起訴期間內有上開各款情形之一者，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。則法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分別諭知判決不受理。
三、經查：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於上述時間、地點，以前
開方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行（下稱甲案），前經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1174號為緩起訴處分（下稱原緩起訴處分），緩起訴期間為1年，被告並應遵守及履行下列處遇措施與命令：㈠應依同署檢察官108年度毒偵字第253、492、496號緩起訴處分書所定之毒品病患減害替代療法計畫，繼續完成戒癮治療療程。㈡遵守預防再犯所為之必要命令，即於緩起訴期間內，分別按時：1.向本署觀護人及高雄巿政府毒品防制局報到並接受輔導。2.接受本署觀護人不定期驗尿，檢驗結果須呈陰性反應。嗣經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長於108年6月18日以108年度上職議字第3873號處分書駁回再議而確定（緩起訴期間自108年6月18日起至109年6月17日止）。惟因被告分別於108年4月30日、同年5月10日、5月16日、5月24日、6月6日採尿起回溯72小時內某時許，故意更犯有期徒刑以上刑之施用第一、二級毒品罪，業經同署檢察官於108年8月14日，以108年度毒偵字第1258、1339、1396、1475、1608號提起公訴，因認被告確實違反上開緩起訴處分所定應遵守及履行事項，爰依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定以108年度撤緩字第417號撤銷原緩起訴處分等情，有上開緩起訴處分書、駁回再議處分書、緩起訴處分命令通知書暨附表、撤銷緩起訴處分書等在卷可稽，此部分事實，首堪認定。㈡然被告係於「甲案緩起訴處分確定前」之108年4月30日、同
年5月10日、5月16日、5月24日、6月6日採尿起回溯72小時內某時許，犯施用第一、二級毒品罪，經本院於108年10月21日以108年審訴字第727號判決判處有期徒刑9月、11月（共4罪），應執行有期徒刑3年7月，嗣於108年11月12日判決確定（下稱乙案），此有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見院卷第100-1至100-6、100-18頁），檢察官以被告係在「甲案緩起訴處分期間內」，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，認其違反上開緩起訴處分所定應遵守及履行事項，乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款為撤銷緩起訴之處分，並提起本件公訴，該撤銷原緩起訴處分之處分顯有違誤，難認其後提起之公訴為合法。㈢再者，檢察官係於108年9月25日以108年度撤緩字第417號撤
銷原緩起訴處分，於同年10月15日合法送達於被告後未於法定期間聲請再議，而於同年10月28日確定，此有撤銷緩起訴處分書及送達證書附卷可稽（見108年度撤緩字第417號卷第37-38頁、第40頁），是被告雖於甲案緩起訴前故意犯他罪，然上開撤銷緩起訴之處分確定前，乙案尚未判決確定，故被告並未因而受有期徒刑以上刑之宣告確定，亦不符合刑事訴訟法第253條之3第1項第2款「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者」撤銷緩刑之要件。
㈣綜上，該撤銷原緩起訴處分之處分顯係重大違背法令自始無
效，與原緩起訴處分未經撤銷無異，且本案係於108年11月21日繫屬，此有橋頭地檢署108年11月21日 橋榮宇 （定）字108撤緩毒偵180、181182、183字第1089045948號函上所蓋本院收案戳章在卷可考（見院卷第7頁），起訴時原緩起訴處分期間尚未屆滿，揆之前揭說明，其起訴程序顯然違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂建興偵查起訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第一庭法官徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月31日
書記官史萱萱附表：
┌──┬─────┬────┬──────────────┐│編號│本院案號│犯罪事實│宣告之罪刑│││(偵查案號)│││├──┼─────┼────┼──────────────┤│1│108年度審│事實欄一│李錦雲施用第二級毒品，累犯，│││易字第1067│、㈠│處有期徒刑伍月，如易科罰金，│││號（108年││以臺幣壹仟元折算壹日。│││度撤緩毒偵│││││字第180號│││││）│││├──┼─────┼────┼──────────────┤│2│108年度審│事實欄一│李錦雲施用第二級毒品，累犯，│││易字第1067│、㈡│處有期徒刑伍月，如易科罰金，│││號（108年││以臺幣壹仟元折算壹日。│││度撤緩毒偵│││││字第181號│││││）│││├──┼─────┼────┼──────────────┤│3│108年度審│事實欄一│李錦雲施用第二級毒品，累犯，│││易字第1067│、㈢│處有期徒刑伍月，如易科罰金，│││號（108年││以臺幣壹仟元折算壹日。│││度撤緩毒偵│││││字第182號│││││）│││└──┴─────┴────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。