裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1591號上訴人即被告 張家維 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1752號，中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第14524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於為供己施用之目的而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年5月10日凌晨1時許，在新北市○○區○○路1段附近之統一超商，向真實姓名年籍均不詳、綽稱「臺中小宇」之成年男子以新臺幣2萬元之價格，購入純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命2包而持有之。
隨於同日凌晨1時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前，為警盤查，經其自願同意搜索，為警當場查扣其所有之甲基安非他命2包（驗前總淨重33.5635公克，驗餘總淨重
33.4698公克，總純質淨重26.1481公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第66至67頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(偵卷第8至10、13至14、41頁，原審卷第120頁、本院卷第68至69頁)，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、查獲現場暨扣案物照片(偵卷第17至21、23至26頁)在卷可憑，復有扣案之透明結晶2包（驗前總淨重33.5635公克，驗餘總淨重33.4698公克，總純質淨重26.1481公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分之事實，有衛生福利部草屯療養院105年6月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份(偵卷第49頁)在卷可佐。
足認被告之任意性自白，已有相當補強證據為佐，核與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認
為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊供稱：伊向臺中小宇購買甲基安非他命時，有用舌頭舔一下試用，伊最後一次施用毒品是105年5月9日上午7點左右，在盧洲河堤旁等語屬實(偵卷第10、41頁)。又被告105年5月10日查獲當日為警所採尿液呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表乙份(偵卷第28頁)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告乙份(偵卷第48頁)附卷可稽。足證被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。惟被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，經檢察官依臺灣新北地方法院105年度毒聲字第757號裁定送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣於106年4月6日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分之事實，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官106年度毒偵緝字第184號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可憑。是被告於購買本案第二級毒品甲基安非他命時，雖有因試用而施用該第二級毒品甲基安非他命，惟揆諸本院前揭座談會結論意旨，因被告該施用行為已另入勒戒處所施以觀察勒戒，嗣並經檢察官不起訴處分，且被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行不法內涵較高，施用行為不得吸收持有行為，是本院應僅就被告所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，予以論罪科刑，併予敘明。
㈢被告前於101年間因轉讓毒品案件，經原審法院以102年度簡
字第788號判處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，嗣於102年5月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。查被告雖於警詢供出其毒品來源為手機遊戲「我的神仙女友」中的玩家，名稱為「臺中小宇」之男子(偵卷第9、13至14頁)，惟經本院函詢本案查獲移送單位新北市政府警察局三重分局，該分局函覆稱並未有因被告供述而查獲其毒品上游，此有新北市政府警察局三重分局106年7月14日新北警重刑字第0000000000號函乙份在卷可參（本院卷第58頁）。可證檢警更未因被告供述而查獲毒品上游，是以，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。㈤又按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷(最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352號判決意旨參照)。本案被告為供已施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達26.1481公克，數量非微，被告雖於警詢之始即已自白犯行，惟被告坦承犯行之犯後態度，業經法院依刑法第57條之規定量刑時併予審酌在內。是自其犯罪情狀以觀，顯無特殊之原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕之處，核無適用刑法第59條寬減其刑之餘地。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第11條第4
項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告持有數量非少之甲基安非他命欲供己施用，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，惟其犯後坦承犯行，並兼衡被告之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月；原判決理由欄雖記載「並諭知易科罰金之折算標準」，惟此係明顯贅載誤繕，於本案判決本旨不生影響。另就沒收部分，說明扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘總淨重33.4698公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶持有，為被告所有供其持有第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：①伊於警詢有供出其毒品來源為綽號「
臺中小宇」之人供警查緝，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；②伊為逃避生活壓力而施用毒品，為供已施用才會持有本案毒品，伊之犯罪動機等一切情狀，在客觀上足以引起同情，情堪憫恕，請求依刑法第59條減輕其刑；③伊有固定工作，痛改前非，實無入監服刑之必要，請求量處得易科罰金之刑云云。惟查，上訴意旨①、②部分，業據本院逐一論駁說明如前，此部分上訴均無理由，皆應予駁回。上訴意旨③部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且查被告係屬累犯，業已說明如前，毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定最低本刑有期徒刑6月以上，依刑法47條第1項累犯必加重其刑之規定，法院依法加重其刑後，並無量處法定最低本刑有期徒刑6月之餘地，原審量處被告有期徒刑8月，亦難認有何量刑過重之虞。是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年8月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國106年8月17日