裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1635號刑事判決
裁判日期：民國96年05月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1635號上訴人即被告甲○○
樓選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2096號，中華民國96年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12704號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年。
扣案之西瓜刀壹把沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）95年5月13日晚上11時許，與友人 許家銘 、 蘇益誠 等人，至位於臺北縣○○鄉○○路○段○號之「大歌大KTV」唱歌消費。嗣於翌日即同年月14日凌晨2時1分許，因甲○○見友人許家銘、蘇益誠（均另經檢察官不起訴處分）與同在上開KTV唱歌消費之曾嘉新等人在該KTV之包廂通往大廳處（即該KTV之超市前）發生爭執、鬥毆，其竟萌生殺意，隨即返回渠等唱歌消費之46號包廂內，拿取其所有為其所預藏之西瓜刀1把。甲○○明知西瓜刀甚為鋒利，持以朝人之頭部、頸部或肩部等一帶之身體部位揮砍，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受西瓜刀砍擊，將可能造成他人死亡之結果，仍於拿取上開西瓜刀後，旋於同日凌晨2時2分許，又迅速持刀跑至上開超市前曾嘉新所在處，以右手持刀由上而下往曾嘉新之左頸、左肩一帶猛力揮砍一刀，曾嘉新見狀雖伸出雙手阻擋，惟仍當場血流如注，並受有右手切割傷併二、三指屈肌腱及指神經斷裂、左手切割傷併部分正中神經、左腕屈肌腱斷裂、掌骨、第四指骨骨折及手指缺損、左頸切割傷併肌肉斷裂等傷害。曾嘉新於遭甲○○揮砍一刀後，旋即自行往外離開就醫。嗣幸經治療，始未生死亡之結果。甲○○於行兇後亦旋即逃離現場，惟於警方循線查出其為行兇之人並通知其到案說明後，其即於同日凌晨5時許持上開西瓜刀向警方投案，並為警扣得該西瓜刀1把（起訴書誤載為開山刀）。
二、案經曾嘉新訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本件卷附之亞東紀念醫院於95年9月1日出具之精神鑑定報告書所示鑑定意見（參見原審卷第50頁），係該醫院依原審授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第32
6條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後所開示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告即上訴人甲○○對於其於前開時、地持西瓜刀揮砍告訴人曾嘉新一刀，致告訴人受有前揭傷害之事實，固均坦承不諱，惟否認其有殺人之犯行，辯稱：案發當天是因為對方先動手打我的朋友，我想要替我朋友出頭，才衝回包廂拿西瓜刀，我只想嚇嚇對方，但當時場面太混亂了，且我看曾嘉新要來搶我的刀，我一緊張，才朝他砍下去，但我當時沒有要殺害曾嘉新的意思云云。經查：
㈠被告於前開時、地持西瓜刀揮砍告訴人之事實，除經被告
於原審及本院審理時均已坦承不諱外，並經告訴人於原審審理時證述明確（參見原審96年2月15日審判筆錄、本院96年5月10日審判筆錄），且經原審於95年11月23日審理時當庭勘驗案發當時前揭KTV店內所拍攝之監視光碟，經播放觀覽結果，亦認被告確有前揭持西瓜刀揮砍告訴人之情形，此有原審所製作之勘驗筆錄1份及所擷取列印自上開監視畫面之靜止四格畫面共33張在卷可稽；而告訴人因遭被告持西瓜刀揮砍，致受有右手切割傷併二、三指屈肌腱及指神經斷裂、左手切割傷併部分正中神經、左腕屈肌腱斷裂、掌骨、第四指骨骨折及手指缺損、左頸切割傷併肌肉斷裂等傷害之事實，除同經告訴人於原審及本院審理時均供明或證述在卷外，復有長庚紀念醫院95年6月23日出具之診斷證明書1份及告訴人所受傷勢之照片5幀附卷為佐（參見偵查卷第194至196頁），顯見告訴人傷勢嚴重。
至公訴意旨固認被告持西瓜刀朝告訴人身體連續揮砍云云，然經原審上開當庭勘驗結果，被告僅有持西瓜刀揮砍告訴人一刀，並無連續持刀揮砍告訴人之情形；而告訴人除頸部受有傷害外，其左右手等部位（如手指、掌或腕等）之所以亦受有傷害，容有可能係因告訴人遭被告持刀揮砍時，伸出雙手阻擋所致，此亦經告訴人於本院審理時證述無訛（同上開原審審判筆錄第4、7頁），故公訴意旨認被告連續持刀揮砍告訴人云云，自有誤會。
㈡被告雖辯稱其只想嚇嚇告訴人，並無殺人之犯意云云。惟
按刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；且不能因加害人與被害人素不相識，或無宿怨，即認無殺人之故意（參照最高法院二十年度非字第一０四號、四十四年度台上字第三七三號、五十一年度台上字第一二九一號判例意旨）。查被告所持之西瓜刀係極為尖銳、鋒利而具殺傷力之兇器，此有該西刀之照片1幀附卷為憑（參見偵查卷第74頁）及該西瓜刀扣案可稽。而人之胸部、腰部、頭部、頸部等部位為心臟、腎臟、腦部等重要器官之所在，屬人體之要害部位。是以，如被告持該西瓜刀往他人之頭部、頸部或肩部等一帶之身體部位揮砍，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受西瓜刀砍擊，即可能造成死亡結果，此非惟屬眾所週知之事實，而被告於原審亦自承，其明知持西瓜刀砍殺人之頸部，會危及人之生命等語（參見原審卷第8頁），是被告持該西瓜刀揮砍告訴人時，其確知會發生死亡之結果。又經原審前揭勘驗結果，被告當時確實持刀由上往下朝告訴人之左頸、左肩一帶揮砍一刀，且告訴人於伸出雙手阻擋被告之持刀揮砍後，告訴人之身體並向右下方傾斜，顯見被告確有持西瓜刀朝告訴人之左頸、左肩一帶揮砍，而因被告揮砍之力道甚猛，告訴人之身體於受重創後亦始會向右下方傾斜，對此被告於原審審理時亦坦承不諱（參見原審卷第8頁）。衡以被告因見友人與告訴人等鬥毆，隨即返回包廂持刀，再迅速跑回案發現場朝告訴人揮砍，此等過程乃極為短暫，益徵被告於見友人與告訴人等於爭執時，即萌生殺意，旋取西瓜刀揮砍告訴人。是以被告辯稱其持刀揮砍告訴人，只是嚇嚇告訴人云云核係卸責之詞，委無足採。
㈢被告之辯護人固為被告辯稱：被告因有異常人格之精神障
礙，而自軍中提早退役，現仍持續接受藥物治療中，應符合精神耗弱之要件云云，並提出國軍北投醫院驗退複檢紀錄表、國軍北投醫院診斷證明書影本各1份為證。惟查，原審函請亞東紀念醫院鑑定被告於行為時之精神狀況，嗣經亞東紀念醫院鑑定結果，略認：鑑定當時，被告對於本件犯行之經過，能作完整描述，推估當時其因自招之飲酒狀態（酒測值0.06mg/l，未達明顯酩酊狀態）及平時衝動控制力差之影響，被告稱不是聽幻覺指使自己犯案，故並非不能全然理解行為之後果或嚴重違反性；即便根據被告過去病史資料，診斷推估達「性格偏差」之臨床狀況，但目前無證據顯示犯案當時受精神症狀與認知能力影響被告犯行當時對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及其自由決定意思之能力，或對此一行為之「違法性」及可能導致之後果之知悉。綜合以上，其涉案當時精神狀況未因精神障礙而無法辨明事理，亦非無法依其辨別而為行為，被告以上能力並未較普通人之平均程度顯然減退，故其犯罪行為時之精神狀態，未達到精神耗弱或心神喪失之程度等語，此有上開醫院於95年9月1日出具之精神鑑定報告書1份附卷為憑（參見原審卷第50頁）。是以，被告於行為時之精神狀態既未達喪失辨別事理或依其所辨而為行為之情形，亦非較一般正常之人顯然減退，其行為時之精神狀態自無符合心神喪失或精神耗弱可言，當無依法酌減其刑之餘地，是辯護人執此辯護，自無足取。
㈣綜上所述，被告本於殺人故意對告訴人著手為殺人之行為
，惟未致生告訴人死亡之結果。本件事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。惟本件有關未遂犯得減輕其刑之規定，僅將得減輕其刑之規定自刑法第26條第1項前段移列第25條第2項，對被告而言並無有利或不利之情形，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實行，因被害人及時至醫院治療，始未發生死亡之結果，其殺人尚屬未遂階段，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被
告明知以鋒利之西瓜刀朝告訴人頸部、肩部一帶揮砍有可能引致死亡之結果，仍任意持其所有之西瓜刀猛揮砍告訴人之頸部及肩部等等要害部位，致被害人受有前揭傷害，被告對於殺人之犯罪事實，顯係明知並有意使其發生，屬於刑法第13條第1項所規定之確定故意，原判決並未詳加審酌，遽謂被告係出於重傷害之間接故意而為揮砍告訴人之犯行，惟未生重傷害之結果，其認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟因原判決既有如上可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因見其友人與告訴人等人鬥毆，即基於一時氣憤，萌生殺意，無視告訴人可能因此喪命，猶持刀揮砍告訴人，雖未發生死亡結果，但告訴人仍受有前揭嚴重之傷勢，且觀諸告訴人前揭診斷證明書之記載，告訴人住院治療十餘日，且住院期間進行傷口縫合、骨折固定、神經肌腱修補及左手第四指末端手術，出院後仍繼續門診追蹤及復健治療，可能遺留右手二、三指及左手拇指活動障礙及手、頸部明顯疤痕等情，足見告訴人身體上及精神上所受之嚴重痛苦應屬不言可喻，而被告乃係持前揭西瓜刀猛力揮砍告訴人，其行兇手段殘苛且兇狠，倘果真砍中告訴人頸部之重要部位或告訴人未即時赴醫治療，亦顯將危及告訴人之性命，演變成社會之重大治安事件，惡化一般民眾對於自身安全受有保障之信任感，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告除少年時期之非行紀錄外，並無任何刑事前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其素行應非至為不良，而被告於犯後已能坦承其確有持刀揮砍告訴人，致告訴人受有前揭傷害之事實，且於事後亦與告訴人達成和解，並已如數賠償告訴人，告訴人亦表示不再追究被告之責任，願意再給被告一次機會，此有和解書、撤回告訴狀各1份附卷為佐（參見原審卷第40、41頁）；至告訴人雖具狀撤回告訴，但本件並非告訴乃論之案件，當無從撤回告訴，顯見被告事後尚知盡力彌補其所造成之損害等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑。又扣案之西瓜刀1把乃係被告供本件犯罪所用之物，且係被告所有，業經被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
三、又本件雖係由被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷之，故依刑事訴訟法第370條但書規定，不適用不利益變更禁止原則，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年5月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。