裁判字號：臺灣臺北地方法院106年簡上字第105號刑事判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度簡上字第105號上訴人即被告 趙令鋒 選任辯護人 劉帥雷 律師
陳冠宇 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年4月21日所為106年度簡字第848號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第4261號、106年度撤緩毒偵字第1號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於民國一百零四年七月六日施用第二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用及持有，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，為下列犯行：
㈠於民國104年7月6日晚間7時許，在其位於桃園市○○區○○
路○○○○○號4樓之住所，以將甲基安非他命置放玻璃球內燒烤，產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警執行網路巡邏勤務時，於網路聊天室發覺其疑似邀約同好共同施用毒品，遂與其相約會面，雙方並於104年7月8日下午5時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○巷○○號旁會面，於員警表明身分後，經甲○○自願性同意受搜索，並自其隨身包包內扣得如附表編號一至三所示之物。
㈡又於105年10月26日凌晨4時許，在位於新北市三重區中興橋
附近之上格旅館內，以將甲基安非他命置放玻璃球內燒烤，產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警執行網路巡邏勤務時，於網路聊天室發覺其疑似邀約同好共同施用毒品，遂與其相約會面，雙方並於105年10月26日晚間8時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄口會面，於員警表明身分後，甲○○主動自其背包取交如附表編號四至七所示之物，而扣得上開物品。
二、案經臺北市政府警察局中山分局及松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，均得適用上開159條之5同意法則，於符合適當性之要件時，即符合傳聞之例外，俱得為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據），公訴人、被告甲○○及其選任辯護人對於本院提示之卷證，均表示對於證據能力不予爭執（見本院106年度簡上字第105號卷【下稱本院卷】第63頁背面至66頁背面），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭規定，自有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、聲請簡易判決處刑程式之審查：㈠按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第2
3條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。上開毒品危害防制條例第24條第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴），被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。又上開毒品危害防制條例第24條第1項規定對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故採雙軌制度下，被告既已經緩起訴之戒癮治療，5年內再犯施用毒品案件，即無庸再回頭適用觀察、勒戒模式，得逕行起訴（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號研討結果同此見解）。
㈡被告前因事實欄一、㈠部分所載施用第二級毒品犯行（下稱
前案部分），經臺北地檢署檢察官偵查後，因被告同意接受戒癮治療計畫，經該署檢察官以104年度毒偵字第2695號為緩起訴處分，附命被告完成戒癮治療及遵守預防再犯所為之必要命令。嗣上開附命緩起訴經臺灣高等法院檢察署檢察長以104年度上職議字第14943號駁回職權再議而確定，緩起訴期間自104年11月27日起至106年11月26日止。嗣被告先後於緩起訴期間內之104年11月27日、105年4月11日，故意更犯有期徒刑以上刑之竊盜罪及施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官分別以105年度偵字第3074號、105年度毒偵字第2990號提起公訴及聲請簡易判決處刑，並經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以105年度易字第949號判決判處有期徒刑2月（嗣經臺灣高等法院以105年度上易字第2518號判決駁回上訴確定）、105年度簡字第4745號判決判處有期徒刑3月確定，臺北地檢署檢察官乃於105年11月14日以105年度撤緩字第512號撤銷緩起訴處分（撤銷緩起訴處分書於105年12月1日送達被告住所，由其受僱人簽收，嗣因被告未聲請再議而確定）。另被告於105年10月26日犯如事實欄一、㈡部分施用第二級毒品犯行（下稱後案部分）。嗣臺北地檢署檢察官於106年3月21日以106年度撤緩毒偵字第1號、105年度毒偵字第4261號，分別就上述前、後案部分犯行聲請簡易判決處刑等情，有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書、撤銷緩起訴處分書暨其送達證書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（臺北地檢署104年度毒偵字第2695號卷【下稱104毒偵2695卷】第106至107頁、第109頁、105年度撤緩字第512號卷第8至13頁背面、19頁、21頁、本院卷第16至18頁）。則被告就所犯前案部分施用毒品犯行，既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，並經檢察官為附命緩起訴，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其於緩起訴期間故意更犯有期徒刑以上之施用第二級毒品罪及竊盜罪，經檢察官提起公訴，且違背預防再犯所為之必要命令，致該緩起訴處分遭撤銷，復於5年內再犯上述後案部分施用毒品犯行，揆諸前揭說明，前案、後案之施用毒品犯行均不受觀察、勒戒完畢後，始得依法追訴之限制；故本案檢察官聲請簡易判決處刑，核其程式並無違誤。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及本院
審理時均坦承不諱（見104毒偵2695卷第10至13頁、54至55頁、57頁至背面、105毒偵4261卷第17至18頁背面、52頁背面、54頁背面、本院卷第67頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（採尿日期104年7月8日，尿液檢體編號092781；採尿日期105年10月27日，尿液檢體編號109066）2份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月21日、105年11月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號分別為092781、109066）各1份（臺北地檢署104年度毒偵字第2695號卷第66至67頁、105年度毒偵字第4261號卷第69頁至背面），復有如附表所示之物扣案為憑，足證被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡又安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，二者係毒性不同之第二級毒品，使用劑量及致死劑量均屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽，而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有前行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。故雖被告迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，再參以前開被告被查獲時所採尿液之檢驗報告中，甲基安非他命項目呈陽性反應，顯見被告所稱之「安非他命」實乃「甲基安非他命」，併予說明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、所載犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷改判、駁回上訴之理由：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪。被告為施用毒品而於施用前後持有該毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次施用甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分：
1.被告於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以105年度簡字第4745號判決處有期徒刑3月確定，於105年10月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之後案部分施用第二級毒品罪，為累犯，此部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號、98年度臺上字第6331號、99年度臺上字第7729號判決均同此見解）。查被告於警詢及檢察事務官詢問時供稱：前案施用之毒品及扣案如附表編號一所示毒品，係其於104年7月4日晚間8時許，在桃園市○○路○○○號附近網咖內，向綽號「小寶」之真實姓名、年籍不詳成年男子所購買等語，被告並提供「小寶」之電話供檢警追查（見104毒偵2695卷第12至13頁、54頁），嗣警方確因被告上開供述而查獲該毒品來源即案外人 黃鼎雄 涉犯販賣第二級毒品罪，該案嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第17573號提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以105年度訴字第406號判決判處黃鼎雄有期徒刑2年、1年，應執行有期徒刑2年8月等情，有臺北市政府警察局中山分局長春路派出所104年10月6日員警職務報告（見104毒偵2695卷第87至89頁）、本院卷附前揭案件起訴書、判決書及黃鼎雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆諸前揭說明，被告既已具體供出前案之毒品來源為黃鼎雄，且查獲黃鼎雄與被告上開供述有因果關係，則被告所為前案施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
3.至辯護人雖辯稱：被告就後案施用毒品已供出毒品來源並因而查獲，應依法減輕或免除其刑云云。惟查，被告固於警詢時供述：後案施用之毒品係案外人 呂昭慶 轉讓與其施用云云（見105毒偵4261卷第18頁），而呂昭慶亦經臺北市政府警察局松山分局報告臺北地檢署檢察官偵辦，此有臺北市政府警察局松山分局106年6月23日北市警松分刑字第10632040700號函暨所附105年11月23日北市警松分刑字第00000000000號刑事案件報告書附卷可參（見本院卷第27至28頁背面），惟該案嗣經臺北地檢署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉新北地檢署檢察官偵辦，新北地檢署檢察官則以呂昭慶和被告就有無轉讓毒品之事實各執一詞，且未當場查獲呂昭慶有何轉讓毒品之情，故就呂昭慶轉讓毒品之具體情節，除被告於該案之證述外，並無其他證據可資佐證，因認呂昭慶轉讓毒品罪犯罪嫌疑不足，而於106年1月16日以106年度偵字第1143號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書在卷足佐。從而，本件尚難遽認有因被告之供述，查獲後案施用毒品來源之情形，且迄言詞辯論終結前，亦未查獲其他關於後案毒品來源之犯罪事證，而與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，故被告所為後案施用毒品犯行，尚無從據以減輕其刑。
㈢上訴駁回（即後案）部分：
原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，認被告於徒刑執行完畢5年內，故意再犯後案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依法加重其刑；另審酌被告施用毒品危害個人之身心健康，尚未造成他人明顯危害，兼衡以被告之素行、犯後均坦承犯行之態度，暨其自稱勉持之家庭生活狀況及大學畢業學歷之智識程度等一切情狀，就後案施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日；復說明扣案如附表編號四、五所示白色結晶塊2袋（含無法完全析離之外包裝袋2個），經鑑驗含有甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，再扣案如附表編號六、七所示之吸食器1組、吸管1支，係供被告後案施用毒品犯罪所用之物，因毒品量微附合其上，無法析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。經核此部分之判決，採證、認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。而此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用（詳如前述），被告上訴指摘原判決就此部分未依上開減刑規定云云，為無理由，此部分上訴應予駁回。
㈣撤銷改判（即前案及定應執行刑）部分：
1.原審以被告前案施用第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就其前案犯行，業已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯（詳如上述），原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，容有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於104年7月6日施用第二級毒品暨定應執行部分撤銷改判，另為適法之諭知。
2.爰以被告之責任為基礎，審酌其曾於100年間，因持有第二級毒品罪，經本院以100年度簡字第3326號判決判處拘役30日確定，並經易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯），竟猶未能遠離毒害，吸食具有高度成癮性、濫用性，足以導致精神障礙，甚至衍生自殘或暴力攻擊行為之甲基安非他命，自戕身心健康，顯見其對毒品之依賴程度非輕；惟念其終能坦白認罪，犯後態度尚佳，兼衡本案犯罪之動機、目的、手段，暨被告之素行、行為時之年齡、自陳受有高等教育之智識程度、無業而家境勉持之經濟生活狀況等一切情狀，就前案部分量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
3.另衡酌罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告本案整體犯罪過程之各罪關係、各該行為之行為方式、危害情況、彼此間之時間與空間關係、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104年度臺抗字第718號、104年度臺抗字第951號、105年度臺抗字第170號裁定均同此見解），就上開如主文第2項所示之刑（即前案部分），與上訴駁回部分（即後案部分）定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠按於105年6月22日修正公布，000年0月0日生效施行之毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」又刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均於000年0月0日生效施行，是上揭法律變更固均發生於被告前案行為後，惟依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收違禁物及供犯罪所用之物之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自000年0月0日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。是本件所查獲第二級毒品之沒收，應適用前揭修正後毒品危害防制條例之特別規定，合先敘明。
㈡扣案如附表編號一所示之物，經送臺北市政府警察局刑事鑑
識中心以氣相層析質譜儀法檢驗，結果檢出甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第397號鑑定書在卷可證（見104毒偵2695卷第75頁），而甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又本件因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。至如附表編號二所示用以盛裝上開毒品之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之，均併此指明。
㈢扣案如附表編號三所示之物，經送交通部民用航空局航空醫
務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，並經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分乙情，有該中心104年9月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見104毒偵2695卷第77頁），堪認沾附甲基安非他命而難以析離，復無析離之實益與必要，故應整體視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗偵查並聲請簡易判決處刑，由檢察官范孟珊到庭實行公訴。
中華民國106年8月17日
刑事第十庭審判長法官林怡秀
法官林拔群法官林祐宸上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張宇安中華民國106年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┼──────────────┤│一│含有第二級毒品甲│壹包（淨重貳點零肆公克，取樣│││基安非他命成分之│零點零壹公克，餘重貳點零參公│││白色透明晶體│克）│├──┼────────┼──────────────┤│二│盛裝上開第二級毒│壹只│││品之外包裝袋││├──┼────────┼──────────────┤│三│玻璃球吸食器│壹個│├──┼────────┼──────────────┤│四│含有第二級毒品甲│貳袋（總淨重壹點柒陸玖零公克│││基安非他命分之白│，取樣零點零零零貳公克，總餘│││色結晶塊│重壹點柒陸捌捌公克）│├──┼────────┼──────────────┤│五│盛裝上開第二級毒│貳只│││品之外包裝袋││├──┼────────┼──────────────┤│六│吸食器│壹組│├──┼────────┼──────────────┤│七│吸管│壹支│└──┴────────┴──────────────┘