裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院108年上更一字第9號刑事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上更一字第9號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告楊財能選任辯護人文聞律師
趙家光 律師 曾胤瑄 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第199號，中華民國106年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第3258號、第19181號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於楊財能部分撤銷。
楊財能共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、楊財能（綽號「 楊和 」）與 王俊翔 先後於民國104年1月23日凌晨（約2時許），至 洪啟發 （綽號「 發仔 」）所經營位於高雄市○○區○○路○○○號6樓賭場（下稱後昌路賭場）賭博，後楊財能、王俊翔因故與洪啟發發生口角衝突，楊財能憤而於凌晨2時18分離開後昌路賭場之際，旋指示王俊翔以電話邀約 楊勝雄 、 歐晏良 （綽號「黑皮」）共同尋仇。楊勝雄與王俊翔聯絡後，楊財能與楊勝雄、王俊翔、歐晏良（楊勝雄、王俊翔、歐晏良等三人業經本院判處罪刑確定，詳後述）即共同基於持有手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由王俊翔駕車搭載楊勝雄於同日凌晨至鳳凰山步道處拿取如附表所示制式手槍3支及制式子彈39顆以前往尋仇；歐晏良則另邀約不知情之 周裕勳 、 陳建豪 、 蔡孟恩 、 陳筠輝 （上4人均經檢察官為不起訴處分確定），眾人相約在楊勝雄所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○○○○」集結，楊勝雄並將如附表編號2所示制式手槍1支（內有若干子彈）交予歐晏良。待眾人集結完畢後，即由姓名年籍不詳、綽號「 阿中 」之成年男子駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載楊財能、楊勝雄、王俊翔；周裕勳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載歐晏良、陳筠輝；陳建豪獨自駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車；蔡孟恩獨自駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，總計4部車共同前往後昌路賭場，於104年1月23日凌晨4時4分抵達後昌路賭場後，楊勝雄乃將如附表編號1所示制式手槍1支（內有若干子彈）交予王俊翔，楊勝雄、王俊翔、歐晏良即下車分持如附表所示制式手槍，共同朝後昌路賭場所在1樓處之 邱素珍 所有供其子 蘇海民 經營之「00000000」門口開槍射擊子彈24發，致令鋁門、玻璃門不堪用，足以生損害於邱素珍（毀損部分業據撤回告訴，不另為不受理判決），並以此加害於生命、身體之事恐嚇洪啟發，致生危害於安全。楊勝雄、王俊翔、歐晏良於開槍洩憤後隨即搭乘由陳建豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車離去現場，楊財能則乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車離開，後陳建豪在高雄市○○區○○○路下車後交由楊勝雄接手駕車，其餘由周裕勳所駕駛搭載陳筠輝之車牌號碼0000-00號自用小客車、由蔡孟恩所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車乃自後昌路賭場各自散去。楊財能等人復思及洪啟發在高雄市○○區○○○路○○號另有經營賭場（下稱○○○○○○），遂接續上開犯意聯絡，由「阿中」駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載楊財能行駛在前，楊勝雄駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王俊翔、歐晏良行駛在後，兩車沿高雄市○○○路前往自立橫路賭場，於同日凌晨4時54分抵達○○○○○○後，楊勝雄、王俊翔、歐晏良即下車分持如附表所示制式手槍，朝自立橫路賭場所在1樓處之 黃永璋 所承租之店面開槍射擊子彈12發（毀損部分，未據告訴），並以此加害於生命、身體之事恐嚇洪啟發，致生危害於安全，楊財能則乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車在附近觀看，兩車於楊勝雄、王俊翔、歐晏良開槍後共同逃離現場。嗣經警據報調閱相關監視錄影畫面後，循線查知楊勝雄、歐晏良涉案，並策動楊勝雄、歐晏良於翌（24）日凌晨0時許，偕同警方尚不知悉涉案之王俊翔攜帶如附表所示制式手槍3枝及擊發後所餘之制式子彈3顆投案。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊、高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局楠梓分局及新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」係酌採英美法之傳聞法則，但於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。本件證人 侯俊鵬 、 藍雲 （ 山周 ）等人警詢時之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，被告楊財能及其辯護人於本院審理時既爭執認無證據能力（見本院卷第71至72頁），依上開規定，原則上不得作為證據，且查無同法第159條之3所規定之例外情形。是證人侯俊鵬、藍雲（山周）於警詢時之警詢筆錄（陳述），均不具證據能力。另證人 吳王貴蘭 於警詢之陳述與其於原審審理中證述之情節大致相符，被告及其辯護人於原審時主張證人吳王貴蘭於警詢筆錄，屬於審判外之陳述，故本院認證人吳王貴蘭之警詢筆錄均無證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人 藍傳豐 、 宋維育 於警詢中對於被告楊財能在後昌賭場與「發哥」吵架之經過，有詳細之證述；然證人 陳傳豐 於原審改證稱：當天是王俊翔跟「發哥」在吵架，楊財能好像在勸架等語；證人宋維育於原審改證稱：王俊翔與賭場的人爭吵等語，顯與警詢中所述不符，況被告楊財能已坦承因被告王俊翔與洪啟發先行爭吵，其進而與洪啟發爭吵之事實（詳後述），是證人陳傳豐、宋維育於接受警詢之時間，距案發時間較接近，則其警詢中所為上開細節之陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且其所證之經過，亦為證明被告被告楊財能犯罪動機存否所必要，故本院認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除上開證人藍傳豐、 候俊鵬 、吳王貴蘭、宋維育、 藍雲周 等人警詢筆錄之陳述及職務報告、偵查報告所述外，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第68至72頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據上訴人即被告楊財能（下稱被告楊財能）供認其綽號為
「楊和」，楊勝雄、王俊翔為其認識10餘年的友人，104年
1月23日凌晨（約1時許）與王俊翔先後至洪啟發（綽號「發仔」）所經營位之○○○賭場賭博，王俊翔因故與洪啟發發生口角，其離開該賭場之際將王俊翔帶走，到○○○○○酒店，王俊翔隨後離開等情，惟矢口否認有共同非法持有手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：我沒有犯案動機，且未搭車與楊勝雄、王俊翔、歐晏良至後昌路賭場、自立橫路賭場開槍；我當時至麗緻酒店喝酒，將手機跟包包放在柯立仁所開系爭車上，通常我喝酒不會把手機跟包包帶去酒店；當天凌晨王俊翔有打電話跟我太太說我的手機、車鑰匙放在檳榔攤，他們出事情，要先離開云云。辯護人為被告辯稱：⒈真正發生糾紛是王俊翔跟洪啟發，被告是勸架的人，最後還把王俊翔帶走；況當天被告弟弟 楊俊英 亦在○○○○○，若開槍也可能波及弟弟楊俊英，故被告沒有犯罪動機。⒉王俊翔、楊勝雄、歐晏良犯本案時，被告手機即不在被告持有中，當日凌晨2點38分是由 柯力仁 搭載被告與王俊翔和二女子至麗緻酒店，手機遺留在柯力仁所駕駛之黑色休旅車上，柯力仁要回家時手機沒電就用被告手機打給王俊翔，又柯力仁之後再要去○○○○○時，將留在車上的手機和車鑰匙交給王俊翔，故手機當時在王俊翔處，自不能以通聯紀錄斷定被告罪責。檢察官提出事證均無法直接或間接佐證被告有參與犯案，請為被告無罪之諭知云云。
㈡惟查：
⒈本院前審同案被告（下稱同案被告）楊勝雄、王俊翔、歐晏
良於104年1月23日凌晨4時4分、4時54分，持上開制式手槍及制式子彈39顆，分別至後昌路賭場、自立橫路賭場開槍射擊以恐嚇他人等事實，業據同案被告楊勝雄、歐晏良、王俊翔於警詢、偵查、原審及本院前審審理中供承在卷（見警卷二第5至18頁、第20至40頁、第42至82頁，他卷第28至36頁，偵卷一第7至23頁、第187至192頁，聲羈卷第5至20頁，一審卷二第55至119頁，本院上訴卷一第146至149頁、第209至210頁、卷三第69至109頁），經互核相符，並有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、監視器畫面擷取照片、高雄市政府警察局104年2月17日高市警刑鑑字第0000000000
0號刑案現場勘察報告（000000槍擊案部分）、高雄市政府警察局104年2月26日高市警刑鑑字第00000000000號刑案現場勘察報告（0000000案部分）等在卷可稽（見警卷一第15至318頁，警卷二第200至202頁、第304至316頁，警卷三第203至204頁，偵卷一第124至180頁、第288至289頁），復有被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良持往投案如附表所示制式手槍3支、制式子彈3顆及遺留在○○○賭場、○○○○賭場之彈殼、彈頭、彈頭碎片扣案可憑。而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，扣案如附表編號1所示手槍係口徑9mm制式半自動手槍，為美國
BERETTA廠92FS型；如附表編號2所示手槍係口徑9mm制式半自動手槍，為匈牙利製FEG廠；如附表編號3所示手槍係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型；扣案子彈3顆均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力等情，有該局
104年3月25日刑鑑字第1040010384號鑑定書在卷可稽（見警卷一第1至7頁，偵卷一第200至204頁）。又楊勝雄、王俊翔、歐晏良在○○○賭場、○○○○賭場開槍射擊後，均於玻璃、沙發、桌子或牆壁等物品留有彈孔，明顯可認該等槍枝具有殺傷力，且遺留現場之彈殼及彈頭，經送內政部警政署刑事警察局比對後，各與如附表編號2、3所示制式手槍之彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕相符乙情，亦該局上開鑑定書、同局104年3月13日刑鑑字第1040010421號鑑定書、同局104年3月16日刑鑑字第1040010408號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第290至297頁）。又楊勝雄、王俊翔、歐晏良等3人刑事責任部分，亦經本院前審分別論罪科刑確定在案，此部分之事實應堪認定。
⒉公訴意旨雖認楊勝雄、王俊翔、歐晏良持槍在○○○賭場開
槍射擊之時間為104年1月23日凌晨4時7分許，惟經比對監視器畫面擷取照片（見警卷二第257至265頁編號105至
122照片）上之時間，楊勝雄、王俊翔、歐晏良持槍在後昌路賭場開槍射擊之時間應為104年1月23日凌晨4時4分，自應更正之，合先敘明。
⒊被告楊財能雖辯稱：其無犯案動機，且未與楊勝雄、王俊翔、歐晏良至○○○賭場、○○○○賭場開槍云云；然查：
①王俊翔於104年1月23日凌晨（2時許）先至○○○賭場，
被告楊財能後於104年1月23日凌晨2時7分搭乘柯力仁所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車至○○○賭場，被告楊財能與王俊翔於同日凌晨2時18分搭乘同車離開後昌路賭場等情，業據被告楊財能供明在卷，核與同案被告王俊翔及證人柯力仁所述之情節相符，並有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第212至230頁編號17至54照片），是此部分事實，亦堪認定。
②被告楊財能因在○○○賭場與洪啟發發生口角衝突，而有犯罪動機，茲敘明如下：
⑴被告楊財能於原審供稱：「我和洪啟發認識，一開始是王俊
翔和洪啟發有糾紛，我和王俊翔是朋友，故104年1月22日晚上（應指104年1月23日凌晨）我有去和洪啟發理論，那天發生糾紛後，我就和王俊翔一起走」、「不是 陳國振 制止我不要大小聲，是『發仔』來制止我的」等語（見一審卷一第72頁，一審卷二第60頁）；於本院前審審理時亦供稱：「
104年1月23日凌晨2點左右因為王俊翔先跟洪啟發發生爭執，我在那邊勸架，而與洪啟發吵起來」等語（見本院上訴卷一第214頁）。同案被告王俊翔於警詢、偵查及原審則迭稱「其在○○○賭場與洪啟發發生口角衝突，被告楊財能有勸架」等語，堪認被告楊財能已坦認在○○○賭場與洪啟發發生口角衝突之情。又被告楊財能所供陳之情，核與證人陳傳豐（即案發當日在○○○賭場內之賭客）於警詢、偵查中證稱：「當天『楊和』（指被告楊財能）喝完就後去到賭場大小聲喧嘩，被場內人員『發仔』制止，『楊和』就很不滿說『不玩就不玩』，然後一群人就走了」、「當天『楊和』看起來喝很醉並帶著3、4個小姐及1個男性進來賭場，『楊和』講話很大聲，工作人員叫『楊和』講話小聲一點，後來『楊和』就不高興，就說不要玩了要離開，說又不是付不起」等語（見偵卷二第12頁背面）。證人宋維育（即案發當日在後昌路賭場內之賭客）於警詢證稱：「當天約凌晨2時許，我聽到『 和哥 』（指被告楊財能）在賭場內賭博時大小聲，於是『國政』就走過去制止『和哥』大小聲，於是就發生口角衝突，爭吵結束後『和哥』跟王俊翔就氣沖沖離開賭場」等語（見警卷二第180頁）。證人陳國振於原審證稱：
「不是我去叫楊財能喝酒後就不要賭博，應該是洪啟發去制止楊財能的」等語（見一審卷二第57頁背面），且證人陳傳豐、宋維育於警詢均正確指認出被告楊財能、王俊翔之照片，有指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見警卷二第159至161頁、第184至187頁），自足認證人陳傳豐、宋維育均無誤認被告楊財能、王俊翔之可能。是綜合被告楊財能、王俊翔所供，及證人陳傳豐、宋維育、陳國振之證述，被告楊財能與王俊翔於104年1月23日凌晨2時7至18分間在後昌路賭場因故與洪啟發發生口角衝突之事實，應堪認定。
⑵至證人陳傳豐於原審改證稱：當天是王俊翔跟「發哥」在吵
架，楊財能好像在勸架等語（見一審卷一第183頁）；證人宋維育於原審改證稱：王俊翔與賭場的人爭吵等語（見原審卷一第189頁背面）。惟被告楊財能已坦承因王俊翔與洪啟發先行爭吵，其進而與洪啟發爭吵之事實，已如前述，是證人陳傳豐、宋維育於原審所證之情，仍無礙被告楊財能確與洪啟發爭吵之事實之認定。況證人陳傳豐於原審證稱：當時楊財能是在那邊勸架，他也是很大聲沒錯，王俊翔、楊財能一個在爭吵，一個在勸架，也有在罵等語（見一審卷一第18
3頁背面至184頁）；證人宋維育於原審證稱：「忘記楊財能與賭場的人有無爭吵」等語（見一審卷一第189頁背面），自無從以證人陳傳豐、宋維育於原審所為之證述，即認被告楊財能在賭場內未與洪啟發爭吵之事實。此外，同案被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良雖於原審證稱：「會前往賭場開槍是因為王俊翔與賭場人員發生爭執」等語，固均未敘及與被告楊財能有關，然被告楊財能確在後昌路賭場與洪啟發發生口角衝突，且其嗣現身在楊勝雄、王俊翔、歐晏良開槍之後昌路賭場、自立橫路賭場（詳下述），當無從以楊勝雄、王俊翔、歐晏良此部分所證，而為有利被告楊財能之認定。
③門號0000000000號（下稱Ａ門號）行動電話於104年1月23
日凌晨均由被告楊財能所持用⑴被告楊財能雖辯稱：我當時所持用之Ａ門號行動電話，於其
至「○○○○○○」飲酒時遺留在車上，而未在其身上云云。另證人柯力仁於原審雖證稱：「楊財能的手機在包包內，包包留在車上，當時沒有將手機拿至『○○○○○○』內給楊財能，因為我不知道楊財能在哪個包廂」、「後來家裡有緊急的事情，我奶奶身體不舒服，我的手機剛好沒電，我拿楊財能的手機打電話給王俊翔，請王俊翔找他表弟來接我的位置幫楊財能開車」、「後來大概清晨3時20分左右，我拿楊財能的手機打電話催王俊翔，他請我將車開去檳榔攤，我過去後把車鑰匙及楊財能的手機交給王俊翔，就先行離開回我家」、「當天大概清晨5時許，王俊翔打電話給我，說他出事了，叫我過去他位於鳳山火車站附近的家，請我把楊財能的手機拿去檳榔攤，王俊翔告訴我『他有向楊財能的太太說他把楊財能的手機及車放到檳榔攤』」云云（見原審卷一第194頁）。證人王俊翔則於原審雖亦證稱：「柯力仁當天有拿楊財能的手機給我，柯力仁載我去檳榔攤後沒多久就打電話給我說他奶奶不舒服，所以要先回家，問我能否請我弟弟去幫他開車，拿到楊財能的手機後，我有用楊財能的手機打電話，開槍前有先和手機內的人溝通聯絡」、「當日凌晨
4時6分許，有楊財能的手機撥打我自己的行動電話之紀錄，是因為我把自己的手機留給開白色車子（指車牌號碼00-0
000號）的司機，我下車前告訴司機萬一走散了，我會用別支手機打電話給我留給他的這支手機，後來開槍之後，我就拿楊財能的手機打電話給我自己的手機，請司機跟我們一起走」、「我在後昌路賭場開完槍之後，就在鳳山王生明路拿回我的手機，我去自立橫路的時候，我的手機仍在我的身上，第二次開完槍之後，我用我的手機打電話給柯力仁，叫柯力仁把楊財能的手機拿去檳榔攤」云云（見原審卷二第64頁、第67至69頁）。
⑵惟Ａ門號行動電話為被告楊財能平日所持用之事實，業據被
告楊財能供明在卷，核與證人即被告楊財能之妻 楊微怡 於本院前審所證之情相符（見本院上訴卷一第210頁背面至211頁），且門號0000000000號（下稱Ｂ門號）行動電話則為王俊翔所持用之事實，亦據同案被告王俊翔供明在卷，核與證人楊勝雄、歐晏良所證之情相符，自堪認定。又被告楊財能與王俊翔於104年1月23日凌晨2時18分搭乘柯力仁所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車自後昌路賭場離開後，驅車至位於高雄市○○○路之「○○○○○○」，被告楊財能進入飲酒，柯力仁繼駕車搭載王俊翔至位於高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○○○○」，被告楊財能後於同日凌晨3時29分自「○○○○○○」搭乘計程車至「○○○○○攤」等事實，業據被告楊財能於警詢、原審及本院前審審理時供明在卷（見他卷第24頁，一審卷二第78頁，本院上訴審卷一第214頁背面），核與同案被告王俊翔於警詢、偵查、原審及證人柯力仁原審所證：被告楊財能自後昌路賭場離開後至「○○○○○○」飲酒，柯力仁再載王俊翔至「○○○○○○」等情相符（見他卷第31頁背面，偵卷二第19頁背面，一審卷一第193頁背面、一審卷二第64頁），並有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第230至235頁、第241至242頁編號54至63、73至76照片），是上開事實，堪以認定。再王俊翔於104年1月23日凌晨3時21分駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至歐晏良住處搭載楊勝雄至「○○○○○○」之事實，業據同案被告楊勝雄、王俊翔供明在卷（楊勝雄部分見警卷二第24頁，王俊翔部分見他卷第29頁背面），互核相符，並有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第240頁、第243頁編號73、77照片），是此部分事實，亦堪認定。
⑶被告楊財能所持用之Ａ門號於104年1月23日凌晨2時44分
、45分、3時8分、19分曾與王俊翔所持用之Ｂ門號聯絡，斯時之基地台位置在高雄市○○○路○○○號；同日3時34分曾收簡訊，斯時之基地台位置在高雄市○○○路○○○號12樓之7等情，有被告楊財能所持用之Ａ門號之通聯紀錄在卷可稽（見本院上訴卷二第13頁），均與被告楊財能於104年1月23日凌晨2時18分至3時29分在位於高雄市○○○路之「○○○○○○」內、同日3時29至39分間途經高雄市○○○路等之被告楊財能所在位置相合。又柯力仁所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車於104年1月23日凌晨3時7至15分出現在高雄市○○區○○路○○○號乙情，有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第236至238頁編號66、68至70照片）。且此部分係與被告楊財能於當日約2時許至後昌路賭場、2時18分離開○○○○○時（見警卷二第215、229頁編號24、52照片），經由同一監視器所錄得之影像甚明，況被告楊財能已坦認其於上開時間進出後昌路賭場，自無以認定監視器畫面所顯示之時間有誤差達1小時之情，故證人柯力仁於原審雖證稱：監視器畫面所顯示之3時7分係錯誤的云云（見原審卷一第196頁背面），容與事實不符，自難作為有利被告楊財能之認定。又上開監視器畫面，亦經本院於108年6月19日審理中當庭勘驗：該監視器影像共01時50分00秒；拍攝時間：104年1月23日；監視器地點：
後昌路895號（北向南）；影像時間：00:41:51（非錄影之確切時間）黑色自小客車出現，由北向南行駛於外側車道。00:41:52車號【ADB-6158】黑色自小客車出現，由北向南行駛於外側車道等情，有勘驗筆錄可稽（見本院上更一卷第135頁），併有勘驗中擷取可辨出車牌【ADB-6158】黑色自小客車照片附卷可按（見本院上更一卷第154頁）。又本院於108年7月24日上午10時20分審理中當庭勘驗【本院卷光碟存放袋內「Disk1光碟」－檔案「Export_CH13_後昌路
895號_00000000_0100~0230.avi】、監視器畫面擷取照片（警卷二第215頁照片編號24）、拍攝時間（104年1月23日）、監視器地點（後昌路895號《北向南》影像時間：
01:09:01車號000-0000黑色自小客車出現，由北向南行駛於外側車道。01:09:06該車減速，煞車燈亮起。01:09:11該車迴轉，由南往北行駛。01:09:17該車離開監視器錄影範圍等情，亦有本院勘驗筆錄可稽（見本院上更一卷第159頁）。
而證人 姜泯卉 警員於108年6月19日本院審理中第一次勘驗錄影帶後當庭證稱：「當時我也有參與本案」、「（監視器錄影畫面何處擷取？）勘驗後昌路895號的路段，那是原先設置的監視器」、「（提示警卷2第照片編號24，擷取畫面是否同一錄影鏡頭？）對」、「（同卷照片編號66，勘驗的畫面為編號24或66？）66號」、「（剛勘驗的光碟沒有標示的時間，現在按照警卷裡面確有這個時間，當時警卷標示的時間如何產生？）警卷上編號66照片時間那是監視器系統有一個按鈕，按下會跳出時間上的顯示。」、「（有無辦法確認24、66兩張照片，是不同時間點擷取？）我們擷取按下跳出來的時間，所以不同時間的」、「可能可以用回推的方式計算所錄製的時間點」等語（見本院上更一卷第136頁）。
又證人姜泯卉警員於108年7月24日本院審理中於第二次勘驗錄影帶後當庭證稱：「剛剛光碟影像上面顯示的時間是一點到二點半，而由節錄的時間去推算車子出現的時間」、「這二片光碟取樣時，確實是從不同時間點節錄」、「那時候我記得我們攫取很長時間。但是一次錄影多久我不曉得，應該不可能重複節錄的情形」、「（編號63、66是同一支監視器嗎？）不同支，編號63是中正路往鳳山方向，編號66號是往後勁的方向」、「編號66截圖系統顯示跳出右上角105年
2月2日凌晨3點07分」、「應該是在編號66部份，我們疏忽忘記輸入上註記時間。所以還是有一分鐘時間差」、「監視器是我們到現場看監視器畫面，比對當下時間，才發現該支監視器錄的時間快約一分鐘的時間差」等語（見本院上更一卷第160至161頁）。準此，是柯力仁既於104年1月23日凌晨3時7至15分駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車出現在高雄市○○區○○路○○○號而為監視器錄得影像，則於同日3時8分、19分持被告楊財能所持用之Ａ門號行動電話透過位於高雄市○○○路○○○號之基地台與被告王俊翔所持用之Ａ門號行動電話聯絡之人，顯無可能為柯力仁，而斯時Ａ門號行動電話應仍由被告楊財能持用，始與該門號通聯紀錄所顯示之基地台位置相合。故被告楊財能、王俊翔及證人柯力仁關於被告楊財能所持用之行動電話遺留在車牌號碼000-0000號自用小客車上之所述，難認與事實相符。
⑷同案被告王俊翔證稱：我持有被告楊財能所持用之Ａ門號行
動電話，曾以該行動電話撥打給○○○○○股東及被告楊財能之配偶云云；證人 陳麒文 （持用門號0000000000號）、 歐緯騰 （持用門號0000000000號）於本院前審亦證稱：於104年1月23日凌晨曾接獲王俊翔持被告楊財能所持用之Ａ門號之來電等語（見本院上訴卷二第13頁），並有Ａ門號於104年1月23日之通聯紀錄在卷可稽（見本院上訴卷二第13頁）。惟查，同案被告王俊翔於警詢供稱：「當時楊財能的手機掉在ADB-6158號自小客車上，司機載我去檳榔攤的路上，我有看到，因為司機要下班了，所以我先幫他拿起來放在我身上，期間我應該有不小心按到撥出，撥出時間及撥給誰我不清楚，楊財能持用之0000000000門號於1月23日4時6分44秒撥打我持有0000000000門號時，電話都在我身上」等語（見他卷第32頁），與其於原審所為上開證述有所不合，是王俊翔就被告楊財能所持用之Ａ門號行動電話何以為其所持有，及持有期間有無撥打電話等節，前後所述已見矛盾，且王俊翔於104年1月23日凌晨3時21分之行蹤，係駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至歐晏良住處搭載楊勝雄至「○○○○○○」，已如上述，焉可能分身在「○○○○○○」收受柯力仁所交付之Ａ門號行動電話？又王俊翔於原審證稱：「去過後昌路賭場很多次，一般人不能進去，要打電話給股東才能去，案發當日我打電話給楊財能，請楊財能打電話去賭場，賭場才讓我進去，楊財能是後昌路賭場股東」等語（見一審卷二第63頁），堪認王俊翔與除被告楊財能以外之後昌路賭場股東，並無深交，其是否會於夜深人靜之凌晨撥打電話予後昌路賭場股東，自有可疑。再觀諸王俊翔所持用之Ｂ門號於104年1月22、23日之通聯紀錄（見本院上訴卷二第25頁），該門號曾於104年1月22日19時15分、104年1月23日0時4分、0時22分、1時5分與陳麒文持用之門號0000000000號有所聯絡，而被告楊財能所持用之Ａ門號曾於
104年1月23日3時42分、3時45分與陳麒文持用之門號0000000000號有所聯絡乙情，有通聯紀錄可憑（見本院上訴卷二第13頁），若王俊翔及柯力仁所為被告楊財能所持用之Ａ門號行動電話於104年1月23日3時20分許交由王俊翔持有之陳述為真，則王俊翔既曾以其持用之Ｂ門號與陳麒文持用之門號0000000000號聯絡，又何以會於取得被告楊財能所持用之Ａ門號行動電話後之當日3時42分、3時45分未以自己所持用之Ｂ門號行動電話與陳麒文聯絡，卻逕自使用被告楊財能所持用之Ａ門號行動電話？尤有甚者，證人歐緯騰於本院前審證稱：104年1月19至23日間沒有與王俊翔之通聯紀錄，104年1月5至23日間與楊財能有10幾通的通聯紀錄等語（見本院上訴卷三第76頁），益徵王俊翔確與歐緯騰無深交。是證人陳麒文、歐緯騰於本院前審所證：於104年1月23日凌晨以被告楊財能所持用之Ａ門號來電者係王俊翔云云，應認與事實不符，不足採信。
⑸證人楊微怡（即被告楊財能之妻）雖於本院前審證稱：「10
4年1月23日凌晨4時45、47分與被告楊財能所持用之Ａ門號之通聯對象為王俊翔」、「我與王俊翔本來就認識，王俊翔曾經在凌晨4點多，因為我老公有時喝酒，王俊翔會拿我老公的手機，打電話給我，叫我下來開門」等語；同案被告王俊翔於原審中雖亦證稱：「我與楊微怡是認識十幾年的朋友，因為我與被告楊財能有時會出去喝酒，（楊財能）酒醉時，我會拿他的電話打給他太太，叫她下來開門」等語（見本院上訴卷一第211頁、第214頁）；惟經對照本件Ａ門號行動電話於案發前之104年1月8日凌晨4時40分許，雖有撥打電話予楊微怡之通聯紀錄（見本院上訴卷二第7頁），然若被告楊財能及王俊翔所陳：王俊翔於當日凌晨5時許即通知柯力仁拿Ａ門號行動電話交還被告楊財能，而被告楊財能於當日凌晨5時許即拿回所持用之行動電話，則王俊翔既已準備將行動電話返還被告楊財能，其又何需於返還前又以Ａ門號行動電話通知楊微怡之原因，僅為告知被告楊財能所持用之行動電話在何處之理，足見被告楊財能與王俊翔所述，及證人楊微怡上開所證已與事理有違，均不足採信。又柯力仁所持用之行動電話門號為0000000000及0000000000號乙情，業據證人柯力仁於原審證述在卷（見一審卷一第197頁），而觀諸王俊翔所持用之Ｂ門號於104年1月23日之通聯紀錄（見本院上訴卷二第25頁），該門號未曾於當日凌晨4時或5時許撥打柯力仁所持用之上開門號，益徵被告王俊翔所述，及證人柯力仁所證：於104年1月23日5時許，是由被告王俊翔通知柯力仁取回被告楊財能所持用之行動電話云云，均屬不實。
⑹綜上，被告楊財能所持用之Ａ門號行動電話於本件○○○○
○、○○○○○○遭槍擊時，係由被告楊財能所持有，未由王俊翔所保管之事實，已堪認定，被告楊財能此部分之所辯，不足採信。
④被告楊財能於○○○○○、○○○○○○遭槍擊時均在場：
⑴楊勝雄、王俊翔及某一人乘坐「阿中」所駕駛之車牌號碼00
-0000號自用小客車；歐晏良及陳筠輝乘坐周裕勳所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車；陳建豪獨自駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車；蔡孟恩獨自駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，共4部車自「○○○○○○」前往○○○賭場，楊勝雄、王俊翔、歐晏良在○○○○○開槍後，楊勝雄、王俊翔、歐晏良係乘坐陳建豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車離開○○○賭場，「阿中」則駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車跟隨在車牌號碼0000-00號自用小客車之後至高雄市○○區○○○路，周裕勳所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車、蔡孟恩所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車乃自後昌路賭場各自散去等情，業據同案被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良於警詢、偵查、原審供明在卷（見警卷二第13至17頁、第30至35頁、第42至44頁、第48至52頁、第56至58頁、第76頁，他卷第31頁背面至33頁，偵卷一第8頁、第13頁、第18頁、第187頁，一審卷二第65頁、第67頁、第72頁背面），核與證人周裕勳、陳建豪、蔡孟恩於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵卷一第27至32頁，一審卷第179至221頁），並有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第244至271頁編號79至133照片），是此部分事實，堪以認定。
⑵同案被告王俊翔、楊勝雄於原審均證稱：我們是坐9S-8762
白色的車一起去○○○○○，車上有4人，分別是楊勝雄、王俊翔、「阿中」及一名不詳人士等語（王俊翔部分見原審卷二第65至66頁，楊勝雄部分部分見原審卷二第72頁背面、第74頁背面），已堪認定確有一人乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車至○○○○○。再參諸被告楊財能於104年1月23日3時29分自「○○○○○○」搭乘計程車約10分鐘後至「○○○○○○」，已如上述，且查：車牌號碼00-0000號自用小客車於104年1月23日3時43分行經高雄市○○○路○○○巷，有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第24
4頁編號79照片），被告楊財能所持用之Ａ門號於同日3時43分15秒發話終止之基地台位置則在高雄市○○○路○○○號（見本院上訴卷二第13頁）；○○○○○係於104年1月23日4時4分遭槍擊，被告楊財能所持用之A門號於同日4時6分44秒發話之基地台位置在高雄市○○路○○○號（見本院上訴卷二第13頁），該基地台位置涵蓋○○○○○乙情，有遠傳電信股份有限公司106年3月20日遠傳（發）字第10610300367號函可憑（見一審卷二第25至26頁）；車牌號碼00-0000號自用小客車於104年1月23日4時27分行經高雄市○○○路○○○○號（西往東鳳山方向），有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第271頁編號133照片），足見被告楊財能所持用之Ａ門號至同日4時27分20秒發話終止之基地台位置在高雄市○○○路○○號（見本院上訴卷二第13頁）。是被告楊財能所持用之Ａ門號於104年1月23日3、4時通話之基地台位置，均與車牌號碼00-0000號自用小客車之行經路線相合，且被告楊財能係約於104年1月23日3時40分許抵達「○○○○○○」，早於車牌號碼00-0000號自用小客車自「○○○○○○」出發而於同日3時43分行經高雄市○○○路○○○巷之時，自堪認定王俊翔、楊勝雄所稱當時另一人乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車至○○○○○之人應為被告楊財能無訛。故被告楊財能所辯：以其抵達「○○○○○○」之時間，無法與楊勝雄、王俊翔、歐晏良同時出發至後昌路賭場云云，不足採信。
⑶本案係同案被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良在○○○○○開槍
乙情，迭據其等供明在卷，且依○○○○○附近之監視器畫面擷取照片所示（見警卷二第257至265頁編號105至122照片），確僅有3人下車，車牌號碼0000-00號自用小客車尚未有任何人下車，下車之3人其後坐上車牌號碼0000-00號自用小客車離開等情，應堪認定。又楊勝雄、王俊翔、歐晏良雖均曾證稱：尚有一名不詳人士乘坐陳建豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，離開○○○○○，並在國道一號高速公路建國交流道下車云云，且證人陳建豪於警詢證稱：於○○○○○槍擊發生後，我駕駛車牌號碼0000-00號自小客車離開現場時，車上除了搭載被告楊勝雄等3人外，車上另有搭載一我不認識之人，該人在高雄市○○路高速公路橋下下車的等語（見警卷二第86頁、第90至91頁），惟證人陳建豪於原審證稱：7509-XM號的車到楠梓賭場是我開的，到楠梓賭場沒有下車，我一直坐駕駛座上，去的時候副駕駛座是空的，車後面也是空的，去楠梓賭場的時候是我自己一人開車，從後昌路賭場回家時是我開車，副駕駛座當時是坐歐晏良，車子後面坐楊勝雄、王俊翔，沒有其他人，我確定只有楊勝雄、王俊翔、歐晏良3人，從楠梓後昌路道我下車途中我確定沒有人下車等語（見原審卷二第207至208頁），所證之情與後昌路賭場附近之監視器畫面擷取照片所示上情相合，是楊勝雄、王俊翔、歐晏良及證人陳建豪於警詢就此部分所稱情節，亦難認與事實相符，故無被告楊財能乘坐車牌號碼0000-00號自用小客車離開○○○○○，而在國道一號高速公路建國交流道下車情節，然此亦足益徵被告楊財能應自始至終均乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車無訛。
⑷同案被告王俊翔於原審證稱：離開○○○○○時，我打電話
請車牌號碼00-0000這台車跟在我們的車（車牌號碼0000-0
0）後面回鳳山王生明路附近等語（見一審卷二第67頁），且車牌號碼0000-00號自用小客車、車牌號碼00-0000號自用小客車分別於104年1月23日4時21、27分行經高雄市○○○路○○○○號（西往東鳳山方向），有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第271頁編號133、134照片），與王俊翔上開所稱之情相符。又上開二車其後於同日4時49、50分始先後由車牌號碼00-0000號自用小客車行駛在前，引領車牌號碼0000-00號自用小客車經高雄市○○○路由東往西方向行駛至自立橫路賭場，亦有監視器畫面擷取照片在卷可稽（見警卷二第272至275頁、第277至280頁編號133至
141、143至150照片），且查：被告楊財能所持用之Ａ門號於同日4時40分5秒發話260秒，其起迄基地台位置分別在高雄市○○區○○○路○○○號、高雄市○○區○○路○○○號；Ａ門號於同日4時45分59秒發話之基地台位置在高雄市○○○路○○○號；Ａ門號於同日4時47分42秒受話20秒，其起迄基地台位置分別在高雄市○○○路○○○號、高雄市○○○路○○號；Ａ門號於同日4時49分10秒發話116秒，其起迄基地台位置分別在高雄市○○路○○○號、高雄市○○○路○○○號（見本院上訴卷二第13頁通聯紀錄），是被告楊財能所持用之Ａ門號於104年1月23日4時40分至49間通話之基地台位置，均與車牌號碼00-0000號自用小客車之行經路線相合，亦堪認定被告楊財能確乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車，並引領被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良所乘之車牌號碼0000-00號自用小客車至○○○○○○。⑸至同案被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良雖均證稱：被告楊財能
未與其等至○○○○○、○○○○○○開槍等語，且同自「○○○○○○」前往後昌路賭場之周裕勳、陳建豪、蔡孟恩亦證稱：沒有看見被告楊財能與其等自「○○○○○○」前往後昌路賭場等語；然楊勝雄、王俊翔、歐晏良關於被告楊財能部分所供之情，與上開客觀證據資料不符，顯係迴護被告楊財能之詞，難以採信。又證人周裕勳、陳建豪、蔡孟恩另均證稱：不認識楊財能等語（周裕勳部分見原審卷一第20
1頁，陳建豪部分見原審卷一第205頁背面，蔡孟恩部分見原審卷一第211頁背面），且被告楊財能乘坐車牌號碼00-0
000號自用小客車前往後昌路賭場，非乘坐周裕勳、陳建豪、蔡孟恩所駕之車輛乙情，業如上述，是縱周裕勳、陳建豪、蔡孟恩於本件案發當日未見被告楊財能，亦無從採為對被告楊財能有利認定之依據。證人楊俊英（被告楊財能之弟）於本院審理中雖證稱：「104年1月23日凌晨零時多我有到○○○○○，幾點離開我不清楚，但我有聽到槍聲，賭場的工作人員就叫我們離開」、「我看到王俊翔跟裡面的一個員工吵架；楊財能就王俊翔跟員工不要再吵架，就把王俊翔先帶走」等語（見本院上更一卷第138頁）。惟○○○○○係位於6樓等情，業據證人陳傳豐於於偵查及原審證述在卷（見偵卷二第12頁背面，一審卷一第182頁背面）；而楊勝雄、王俊翔、歐晏良於案發當時係朝後昌路賭場1樓開槍，自不可能會傷及人在6樓之楊俊英，則證人楊俊英上開有關其有○○○○○○乙節，亦難執為被告楊財能有利之證據。再者，被告楊財能雖為○○○○○股東，然其投資方式係放50萬元於賭場內，如果是其介紹之人前往賭場賭博，就用這50萬元部分作為賭資，楊財能再向這些人收錢，並獲得分紅之情，為被告楊財能於原審供陳在卷（見一審卷二第77頁），則被告楊財能既與賭場人員發生爭執，自然不願意再介紹他人至該賭場賭博，是縱使該賭場無法繼續經營，對被告楊財能之獲利影響甚小，均難以此而為有利被告楊財能之認定。⑹綜上，依被告楊財能所持用之Ａ門號於○○○○○、○○○
○○○遭槍擊前後之基地台位置衡之，被告楊財能確乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車至○○○○○、○○○○○○之事實，亦堪認定；被告楊財能就此部分之所辯，尚不足採。
⑤內政部警政署刑事警察局上開鑑定書及該局106年3月21日
刑鑑字第1060014621號函（見一審卷二第27頁）雖就○○○○○、○○○○○○現場所採集之彈殼及彈頭，未比對出與如附表編號1所示制式手槍相符之彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕，然楊勝雄、王俊翔、歐晏良已明確指稱各人所持有何支手槍射擊（見警卷二第9頁、第43頁、第75頁，即如附表所示），互核相符；而王俊翔於警詢時供稱：於○○○○○開槍時不清楚有無擊發出去；在○○○○○○因為手槍卡彈，所以沒有開槍等語（見警卷二第76至77頁），足認王俊翔確係持如附表編號1所示制式手槍至○○○○○、○○○○○○，惟因槍枝卡彈而無法擊發，致案發現場未能採得與如附表編號1所示制式手槍相符之彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕，併予敘明。
㈢綜上所述，被告楊財能在○○○○○與洪啟發發生口衝突不
久後，楊勝雄、王俊翔、歐晏良即至○○○○○、○○○○○○開槍射擊，因本件被告楊財能有犯案之動機，且全程參與而乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車至○○○○○、○○○○○○，以此歷程衡之，足認被告楊財能係與王俊翔謀議開槍洩憤，並由王俊翔聯絡楊勝雄、歐晏良下手實施，是被告楊財能自應與楊勝雄、王俊翔、歐晏良就本件犯行共負其責。被告楊財能前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信；辯護人為被告之辯解，亦無可採；被告楊財能共同非法持有手槍、子彈及恐嚇危害安全犯行，應堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，而持槍射擊會造成他人受傷或死亡，並會致他人財產受損，被告楊財能會同楊勝雄、王俊翔、歐晏良持槍至○○○○○、○○○○○○開槍射擊，自足使他人心生畏懼，是核被告楊財能前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，及刑法第305條恐嚇危害安全罪。
㈡被告楊財能先後至○○○○○、○○○○○○開槍恐嚇之行
為，均係出於同糾紛所生，且於密切接近之時間為之，其各行為在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應依接續犯論以一罪。被告楊財能所為非法持有槍彈犯行之目的係在於恐嚇他人，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，是被告楊財能係以一行為同時觸犯非法持有手槍罪、非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有手槍處斷。起訴書就被告楊財能部分之論罪雖漏列其犯有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，惟被告楊財能所犯此部分之罪，與經檢察官起訴而論罪之恐嚇危害安全罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第26
7條之規定，為起訴效力所及，本院亦已就此部分對被告楊財能踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，自得加以審理，併此敘明。
㈢按以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，
或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，縱僅於行為當時，有共同犯意之聯絡者，仍屬之，且其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查被告楊財能就本件犯行所為係參與謀議，並為全程參與而乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車至○○○○○、○○○○○○，其所為者，係被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良持槍射擊之犯罪構成要件以外之行為，是被告楊財能與楊勝雄、王俊翔、歐晏良就本件非法持有手槍犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、上訴論斷的理由㈠原審認被告楊財能罪證明確，據以論處罪刑，固非無見；惟
查：⒈被告楊財能係乘坐車牌號碼00-0000號自用小客車至○○○○○、○○○○○○，未有乘坐車牌號碼0000-00號自用小客車自○○○○○離開至國道一號高速公路建國交流道下車之事實，且原判決亦未認定被告楊財能至○○○○○○，其所為事實認定，容有錯誤。⒉又原判決既認被告楊財能共同持有槍彈之行為，業經檢察官於起訴書記載，且與恐嚇危害安全罪部分有想像競合犯關係而應予審理參與，卻敘明變更法條後加以審理，並於據上論斷欄引用刑事訴訟法第
300條，其適用法則自屬不當。被告楊財能上訴意旨否認犯行，並以上詞置辯，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告楊財能執上開辯解所為上訴，難認有理。檢察官上訴意旨則認原判決關於被告楊財能量刑過輕，據以指摘原判決不當云云，惟被告楊財能固否認犯罪，然此為其訴訟權之行使，檢察官上訴意旨主張被告楊財能以金錢相誘要求被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良承擔所有犯行，卻未提出任何證據以實其說，其所為上訴意旨，亦無足採。檢察官、被告楊財能上開上訴意旨，雖無理由，惟原判決有認定事實及適用法則不當之違誤，自應由本院將原判決關於被告楊財能部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌槍彈為我國法所禁止之危險
物品，業經政府宣導已久，被告楊財能與楊勝雄等人於現今槍彈氾濫之際，竟仍未經許可共同持有如附表所示制式手槍、制式子彈39顆，其共同持有之槍彈數量達3支，火力強大；又被告楊財能僅係因與賭場人員發生口角衝突，並非有何深仇大恨，竟指示王俊翔邀約楊勝雄、歐晏良共同前往開槍恐嚇他人，嚴重危害社會治安，徒增社會暴戾之氣，殊值非難，兼衡被告楊財能之學歷、生活狀況等一切情狀，仍如原審就被告楊財能所犯非法持有手槍罪量處有期徒刑6年6月、併科罰金新台幣10萬元，併就所併科之罰金刑部分，諭知如易服勞役，以新台幣1,000元為折算1日之標準。
㈢沒收部分：刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。扣案如附表所示制式手槍3支（均含彈匣），均係未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第
1款之規定宣告沒收。至扣案經試射之制式子彈3顆、案發現場遺留之彈頭、彈殼，因擊畢後均無殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、不另為公訴不受理諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告楊財能與楊勝雄、王俊翔、歐晏良在
○○○○○所在1樓處之邱素珍所有供其子蘇海民經營之「00000000」門口開槍射擊，致令鋁門、玻璃門不堪用，足以生損害於邱素珍部分，認被告楊財能另涉犯刑法第
354條毀損器物罪嫌等語。㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查檢察官認被告楊財能此部分所為，係犯刑法第354條之毀損器物罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人邱素珍於第一審辯論終結前具狀撤回對同案被告楊勝雄、王俊翔、歐晏良之告訴，有卷附刑事撤回告訴狀可查（見原審卷一第46頁），依刑事訴訟法第239條規定，其撤回告訴之效力及於被告楊財能，本應就被告楊財能為不受理之判決。惟檢察官認此部分，與前開被告楊財能有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為不受理判決之諭知。
五、至同案被告楊勝雄、歐晏良、王俊翔部分，業經本院前審論罪科刑（楊勝雄應執行刑為有期徒刑8年2月併科罰金新臺幣18萬元，歐晏良處有期徒刑6年併科罰金新臺幣8萬元，王俊翔處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣6萬元）均確定在案，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第
1之1，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，經檢察官李明蓉提起上訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年8月21日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────┬──────┐│編號│槍枝型號│槍枝管制編號│持有開槍之人│├──┼───────────┼──────┼──────┤│1│美國BERETTA廠92FS型，│0000000000│被告王俊翔│││口徑9mm制式半自動手槍│││││（黑色）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│2│匈牙利FEG廠，口徑9mm│0000000000│被告歐晏良│││制式半自動手槍（銀色）│││├──┼───────────┼──────┼──────┤│3│奧地利GLOCK廠19型，口│0000000000│被告楊勝雄│││徑9mm制式半自動手槍│││└──┴───────────┴──────┴──────┘