裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2758號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2758號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因家庭暴力傷害案件，不服臺灣士林地方法院98年度審易字第1310號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第7629號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵第11885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○原登記有夫妻關係，嗣後經臺灣士林地方法院家事法庭於民國98年9月11日以98年度婚字第173號判決確認兩造婚姻關係不成立，惟仍屬家庭暴力防治法第3條第2款所規定現有同居關係之家庭成員。98年5月9日晚上11時50分許，甲○○與丙○○2人在臺北縣汐止市○○○路○○○巷○號
7樓之共同住處，因離婚等問題發生爭執，丙○○返回房間後反鎖房門，甲○○竟萌生傷害之故意，先撞開房門，進而將丙○○推倒於地，並以拳頭毆打丙○○頭部，致丙○○受有腦震盪之普通傷害。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨丙○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第
159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院97年台上字第666號判決意旨）。至家庭暴力防治法第52條規定：「醫療機構對於家庭暴力之被害人不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」，係為防治家庭暴力犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，醫師依此規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年台上字第5026號判決意旨）。從而，卷附汐止國泰綜合醫院醫師出具之診斷證明書、受理家庭暴力驗傷診斷書、病歷影本（見98年度偵字第7629號偵查卷第17頁至第19頁，98年度他字第2464號偵查卷第8頁至第11頁），依上開說明，自均屬傳聞證據之例外，而有證據能力，被告抗辯該等證據均無證據能力云云，尚難採信。
二。復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人即告訴人丙○○於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不諱其於上揭時、地有與告訴人丙○○因離婚等問題發生爭執，嗣並於房間內有將告訴人推倒在地等情，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：因為伊要出門，告訴人不讓伊出門，並把伊之手機、鑰匙拿到房間，且把門鎖起來，伊把房間的門撞開，門剛好撞到告訴人，伊與告訴人發生拉扯， 伊有 推倒告訴人，告訴人頭有撞到衣櫃，伊並沒有用拳頭毆打告訴人頭部云云；惟查：被告於上揭時、地撞開房門進入房間後，將告訴人丙○○推倒在地，並以拳頭毆打告訴人丙○○頭部之事實，迭據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查時指證甚詳，並有汐止國泰綜合醫院診斷證明書、受理家庭暴力驗傷診斷書、病歷影本在卷可憑（見98年度偵字第7629號偵查卷第17頁至第19頁，98年度他字第2464號偵查卷第8頁至第11頁），再觀諸上開汐止國泰綜合醫院診斷證明書（見98年度偵字第7629號偵查卷第17頁），其上記載告訴人丙○○受有腦震盪之傷害，而「醫師囑言」欄則記載告訴人丙○○係於98年5月10日2時13分許至該醫院急診，則告訴人丙○○應診時間，亦與被告、告訴人於前揭時、地發生爭執之初始時間，相隔僅約2小時，且經本院函詢汐止國泰綜合醫院關於上開診斷證明書所載腦震盪傷害之判斷依據，該院亦函覆本院：「該病症判斷依據有三：一、受傷當時短暫失去意識；二、短期失憶；三、持續噁心嘔吐、頭暈。病患符合上述第三項敘述」等語，有該醫院98年12月15日（九八）汐管歷字第504號函附於本院卷可憑，則告訴人丙○○確受有腦震盪之傷害甚明，其既受有上開腦震盪傷勢，應非單純拉扯所致，況被告亦於原審審理時對檢察官所起訴之傷害犯行坦認不諱，凡此均足徵告訴人指訴被告以拳頭毆擊其頭部乙節，應非虛妄。至被告雖聲請傳喚證人乙○○，證人乙○○到庭證稱：案發當天凌晨丙○○有騎摩托車到釣蝦場找被告，兩人並發生爭吵，伊有跟丙○○聊了半個小時，感覺不出來有任何傷勢云云（見本院99年1月20日審判程序筆錄），惟證人乙○○既非醫療專業人員，亦未對告訴人詳細診療，自無法得知告訴人受有何傷勢，抑有進者，告訴人所受之腦震盪傷害，亦非一般人所能憑見之外傷，是以證人乙○○上開證詞，究無法推論告訴人全然未受有任何傷害，自不能為被告有利之證明，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。至移送併辦部分（98年度偵字第11885號）與檢察官起訴之被告犯罪事實均相同，為同一案件，本院自得併予審究。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告與告訴人感情不睦，因細故及離婚問題發生爭執，雙方均未能妥善處理，被告竟推倒告訴人並出拳毆打，使之受有如上傷害，並考量告訴人所受傷害程度及雙方迄無法達成和解等一切情狀，量處拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。被告執前詞否認犯罪而提起上訴，檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務中華民國99年2月10日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國99年2月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。