裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4937號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4937號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄台北分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3473號，中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第5544號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（均含包裝袋，淨重壹點捌捌公克），沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋貳個及塑膠杓子壹支，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零陸陸柒公克），沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器壹組及塑膠杓子壹支，均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因肆包（均含包裝袋，淨重壹點捌捌公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零陸陸柒公克），均沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋貳個、玻璃球吸食器壹組及塑膠杓子壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國86年間，因㈠轉讓禁藥案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第1377號判決，判處有期徒刑6月確定；復因㈡非法販賣麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴緝字第134號判決判處有期徒刑5年8月，提起上訴後，由本院以90年度上訴字第675號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4年，提起上訴後，再經最高法院以90年度台上字第4646號判決駁回上訴確定。另於88年間因㈢施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5827號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年10月31日以88年度偵緝字第813號為不起訴處分確定；復於89年間再因㈣施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲字第4178號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第1356號裁定停止戒治，於90年5月9日出監，所餘戒治期間付保護管束，而此次施用毒品犯行，並經同法院以89年度中簡字第1201號簡易判決判處有期徒刑6月確定。又前開㈠及㈡案嗣經本院以91年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，並與前開㈣案接續執行，嗣於94年9月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於95年6月25日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。詎仍不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，經臺灣臺中地方法院於89年間，以前揭判決判處有罪確定後，明知海洛因、甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月
29日14時13分許，在其位於臺北縣新莊市○○街○○○巷○○號
4樓A室居所內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食之方式，施用海洛因乙次，另以將甲基安非他命置入玻璃球內，用火加熱燒烤再以口鼻吸食生成煙霧方式，施用甲基安非他命乙次。嗣於翌日13時45分許，在上址地下室水塔旁為警查獲，始帶同警方起出其所有之第一級毒品海洛因4小包（均含包而自首始得悉上情裝袋，淨重1.88公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋，檢驗前淨重0.067公克；檢驗後淨重0.0667公克）及其所有供其施用毒品使用之玻璃球吸食器1個、塑膠杓子1支及夾鏈帶袋2個等物。經帶回台北縣政府警察局刑事警察大隊內訊問，甲○○在警員未發覺其施用毒品前，自首有施用一、二級毒品之犯行，
二、案經甲○○自首由臺北縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司98年8月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000號）、偵辦毒品案件尿液代碼表各1紙在卷可稽；而扣案之粉末4包（均含包裝袋，淨重1.88公克）、白色透明結晶1包及（含包裝袋，檢驗前淨重0.067公克；檢驗後淨重0.0667公克），經送驗後，確分別含有海洛因及甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月20日調科壹字第09823022650號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心98年8月4日航藥鑑字第0984015號鑑定書各1紙在卷可參。此外，並有玻璃球吸食器1組、塑膠杓子1支及夾鏈帶袋2個等物扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年10月31日以88年度偵緝字第813號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度中簡字第1201號簡易判決判處有期徒刑6月確定一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告所為施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告有事實欄所載之前科紀錄，於95年6月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。被告係警方依據通訊監察發現被告有販賣毒品的嫌疑，才前往拘捕，拘捕前並無確切證據認定被告有施用毒品之行為，僅因被告有施用毒品前科，始懷疑其可能有施用毒品；又被告為警查獲時，已帶同警方起出其所有之毒品及供其施用毒品使用之玻璃球吸食器、塑膠杓子、夾鏈帶袋等物，並於刑警大隊訊問時，坦承有施用第一、二級毒品，且同意由警察採尿，於上開施用毒品犯行未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，即主動向員警坦承上開施用毒品犯行而自首並接受裁判等情，此經證人即承辦本案員警乙○○到庭結證無訛（見本院99年1月27日審判筆錄），被告符合自首減輕其刑之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。至台北縣政府警察局刑事警察大隊99年1月4日北縣警刑六字第0980195971號函所示：「三、胡嫌施用第一、二級毒品部分，非因未發覺之罪向警方自首犯罪，僅自行將犯罪證物證物交付警方查扣」等情，顯對自首之法律要件，有所誤解，自非可採，併此敘明。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告之行為符合自首減輕其刑之規定，原審未予審酌，尚有未洽。被告以本案符合自首規定，原審未予審酌減輕其刑，提起上訴指摘原判決不當，為有理由。且原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視毒品可能對自身及家庭所造成之戕害，及對社會治安形成之潛在危險，屢犯施用毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑1年。扣案之粉末4包（均含包裝袋，淨重1.88公克）及白色透明結晶1包（含包裝袋，檢驗前淨重0.067公克；檢驗後淨重0.0667公克）經送驗結果，確分別含毒品海洛因及甲基安非他命成分，業已認明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內分別均有極微量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是足認前開5只空包裝袋，其內分別含有極微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因及甲基安非他命粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。此外，扣案之玻璃球吸食器及塑膠杓子均屬被告所有，且玻璃球吸食器係供施用甲基安非他命、塑膠杓子則為供施用海洛因及甲基安非他命所用之物，均業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款，併予宣告沒收。另扣案之夾鏈袋2個（即起訴書所載殘渣袋2個）本為被告所有供其盛裝海洛因使用之物，亦據被告供認無訛，惟經原審當庭勘驗該殘渣袋內毒品已經用罄，無毒品殘留，故依刑法第38條第1項第2款，併予宣告沒收。至扣案之電子磅秤1台，雖經公訴人聲請併予宣告沒收，惟無證據足資證明該扣案物與被告本件施用毒品之犯行直接相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王韻雅中華民國99年2月10日