裁判字號：最高法院98年台非字第125號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一二五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月三十日第二審確定判決（九十四年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六六八八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於甲○○販賣第三級毒品累犯部分撤銷。
甲○○所犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又少年受刑之執行完畢三年後，視為未曾受該刑之宣告，少年事件處理法第八十三條之一第一項規定甚明。經查本件被告甲○○於民國七十九年間，因懲治盜匪條例及搶奪等案件，經台灣台南地方法院於裁定應執行有期徒刑十一年確定，嗣經減刑為十年五月，於八十三年七月十九日假釋出獄，並於八十九年十月二十七日假釋期滿視為刑之執行完畢，固有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署全國刑案資料查註表附卷可稽。惟查被告係000年0月00日出生，其於七十九年間犯懲治盜匪條例及搶奪等罪時，尚屬十二歲以上未滿十八歲之少年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項之規定，其於八十九年十月二十七日執行完畢，迄九十二年十月二十六日即已屆滿三年，原判決於九十四年十一月三十日判決時，即應視為未曾受各該刑之宣告，則其所犯本件違反毒品危害防制條例（犯罪時間為九十三年八月二十一日，亦為三年後再犯）罪責，即無刑法第四十七條第一項累犯之適用。原判決未察，依累犯予以論科，顯屬違法。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：少年受刑之執行完畢三年後，視為未曾受該刑之宣告，少年事件處理法第八十三條之一第一項規定甚明。依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及年籍資料所示，被告甲○○係000年0月00日出生，其於七十九年間，因違反懲治盜匪條例及搶奪等案件（下稱盜匪等案件），經分別判處有期徒刑十年及一年二月；旋由台灣台南地方法院於八十年二月一日，以八十年度聲減字第八三八號刑事裁定搶奪部分應予減刑，並定其應執行刑為有期徒刑十年五月確定，嗣於八十三年七月十九日假釋出獄，至八十九年十月二十七日假釋期滿視為執行完畢（見台灣高等法院高雄分院九十四年度上訴字第七一五號卷一第四一頁、第四二頁背面）。則被告於涉犯上開盜匪等案件時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，且上開盜匪等案件於八十九年十月二十七日執行完畢後，至九十二年十月二十六日已屆滿三年，應視為未曾受各該刑之宣告。被告於九十三年八月二十一日與陳○宇（另經判處有期徒刑七年確定）共同犯本件販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）罪，距上開刑之執行完畢已逾三年之期間，應不生累犯之問題。乃第一審台灣高雄地方法院（九十三年度訴字第三０一四號）仍就被告所犯共同販賣第三級毒品罪，依累犯論處並加重其刑，主刑部分諭知有期徒刑七年六月；被告就此部分提起第二審上訴後，原審未察，竟維持第一審此部分之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告販賣第三級毒品累犯及宣告之主刑部分均予撤銷（被告另犯持有第二級毒品罪部分，經第一審法院依累犯判處有期徒刑三月，被告已撤回第二審之上訴而確定），改判如主文第二項所示，以資救濟。至於原判決關於此部分之從刑及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，自非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十八日
K附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。