最高法院98年度台非字第119號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台非字第119號刑事判決

裁判日期：民國98年05月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台非字第一一九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於福建高等法院金門分院於中華民國九十三年七月八日確定裁定（九十三年度聲字第五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。數罪併罰案件，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先行確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院九十五年度台非字第三二０號判決、九十七年度台非字第二二七號判決、九十七年度台非字第五三三號判決意旨參照）。本件被告甲○○犯贓物、懲治走私條例及運輸毒品等三罪。贓物及懲治走私條例二罪經分別判處有期徒刑五月及一年確定，由福建金門地方法院檢察署指揮執行贓物罪之刑期五月，起算日八十八年八月十日，終結日八十九年一月九日。懲治走私條例罪有期徒刑一年，尚未執行。被告九十一年五月間另犯運輸毒品罪，經福建高等法院金門分院九十二年度上重訴字第一號判處無期徒刑，上訴後經最高法院以九十二年度台上字第五二一０號駁回上訴確定。福建高等法院金門分院另以發覺累犯更以九十三年度聲字第五號裁定更定其刑為『累犯，處無期徒刑』。福建高等法院金門分院九十三年度聲字第五號裁定『累犯』理由係基於被告贓物罪已於八十九年一月十日執行完畢，受有期徒刑之執行完畢後未逾五年再犯運輸毒品，惟被告贓物及懲治走私條例等二罪業經福建高等法院金門分院九十八年聲減字第一號定應執行刑七月，贓物罪不能謂已執行完畢，從而福建高等法院金門分院九十三年聲字第五號裁定被告『累犯』之理由不存在，其裁定顯有違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法（指民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故修正前刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已經執行完畢。被告前犯贓物及懲治走私條例等二罪所處有期徒刑五月、一年，嗣經福建高等法院金門分院於九十八年二月十六日裁定減刑，並定應執行之刑為有期徒刑七月，此有該院九十八年度聲減字第一號案卷可稽，則被告於九十一年五月間另犯運輸毒品罪時，前犯贓物罪尚不能謂已執行完畢，並不構成累犯。原審未察，竟依檢察官之聲請，就原審諭知被告運輸毒品罪無期徒刑，褫奪公權終身之確定判決，遽予更定其刑為「累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身」之裁定，自非適法。案經確定，且依行刑累進處遇條例第十一條第一項規定，適用累進處遇之受刑人，應分別初犯、再犯、累犯，並依其年齡、罪質、刑期，及其他調查所得之結果為適當之分類，分別處遇。是累犯之更定裁定，於被告不利且此更定其刑之裁定，與判決有同等之效力，如有違背法令，自得提起非常上訴，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原更定其刑之裁定撤銷，而檢察官所為更定其刑之聲請，為無理由，爰並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十日
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