裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1760號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1760號上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃鼎鈞 律師
陳銘傑 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4512號，中華民國98年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與其兄 邱泰順 、 邱金田 共同居住在臺中市○區○○路
1段36號11樓之11，為城市經典大樓之住戶，於民國97年10月12日晚間10時10分許，丁○○參加朋友婚宴酒後（未達不能辨識其行為違法或顯著降低之程度），與其兄邱泰順、邱金田在大樓中庭即臺中市○區○○路1段50巷8號處溜狗，因該大樓住戶 宋美華 所飼養之大型狗靠近丁○○之小型狗，丁○○心生不滿作勢毆打宋美華飼養之狗，而與宋美華發生爭吵，該大樓住戶管理委員會委員甲○○、丙○○及大樓管理員戊○○聞聲先後前往關切，詎丁○○因此與甲○○、丙○○發生口角，繼而發生肢體衝突，竟萌殺人之犯意，明知菜刀為質地堅硬銳利之金屬製品，若持之往人體頭部等要害處砍殺，足以致人於死，即速折返樓上持自其住處廚房取得之菜刀1支，與持水果刀之邱泰順（業經檢察官為不起訴處分確定在案），先後進入管理室（又稱中控室），丁○○見住戶乙○○坐在管理室內、面對管理員戊○○、 潘榮樹 ，即持菜刀刀面在乙○○背後由上往下朝乙○○之頭部後腦勺用力敲擊，致使乙○○之頭髮掉落，受有長約5公分之頭皮開放性傷害流血，乙○○立即逃出求救，丁○○續持刀逼近戊○○，戊○○見狀雖以椅子抵擋，丁○○仍持菜刀朝戊○○之腳部揮砍，戊○○不支倒地，並將椅子拉倒，丁○○雖因而跌倒在地，惟仍接續持該菜刀朝戊○○之頭部揮砍，致使戊○○受有長5公分、寬1公分、深1公分之右膝撕裂傷，及長3公分、寬0.5公分、深0.5公分之頭皮撕裂傷，其後，戊○○趁機捉住丁○○持刀之手，並要求丁○○停手，丁○○應允後，戊○○立即放手，丁○○亦未再繼續砍殺戊○○，斯時，丙○○因接獲通知持球棒趕至管理室外，丁○○見狀猶延續上開殺人之犯意，追至管理室外面之巷道衝撞丙○○，致丙○○跌倒在地，丁○○即持菜刀續朝丙○○之頭部揮砍，丙○○以手阻擋未果，致受有左手腕長7公分之撕裂傷合併尺神經及尺動脈多條曲肌腱斷裂、前額四處長各為2公分、7公分、5公分、3公分之撕裂傷、左耳長2公分之撕裂傷、鼻部長7公分之撕裂傷及左肩與腹部多處擦傷等，且該撕裂傷深度深及皮下組織等傷害。幸乙○○、丙○○、戊○○、甲○○（此部分非丁○○所砍傷，詳如後述）經送醫救治，始均倖免於難。嗣經報警而查獲上情，並扣得丁○○所有供殺人所用之菜刀1支。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告於警詢所言有證據能力。按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院93年度台上字第1170號判決意旨參照。被告於本院審理時辯稱其於警詢之自白係受到誘導之不正訊問，應無證據能力云云，經查，被告固於案發前因參加喜宴而有飲酒，然被告於97年10月13日11時5分製作警詢筆錄時距案發時間已時隔約13小時，並表示其係在意識清醒自由下所為之陳述（見警卷第11頁）， 嗣同日 在檢察官訊問時亦為相同自白之陳述（見偵查卷第9頁），復於檢察官向原審法院聲請羈押原審訊問時亦供稱：伊與對方互毆，對方有拿木棍，伊拿刀亂揮等語（見97年度聲羈字第1590號卷第4頁反面），核與其在警詢時所供相符，可見被告係出於自由意志為陳述。
再者，被告於移審原審法院訊問時固供稱：伊係在看到錄影帶才知道伊有砍乙○○等語，惟觀諸警詢筆錄之記載，被告係在坦承有持菜刀砍傷被害人後，警員始提示監視器翻拍畫面予被告，尚難認警員此部分係出於誘導之訊問，況被告於移審原審法院時亦供稱：伊在警詢承認持菜刀砍甲○○、丙○○、戊○○部分，係未看監視錄影帶之情形下自己回答等語（見原審卷第10頁），是足見被告於警詢所為之自白係出於自由意志，不違反任意性之要求，而應認有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及其辯護人以及檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有持菜刀揮砍被害人乙○○、戊○○及丙○○之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：只記得當天伊有喝酒，而與不認識的人發生爭吵，印象中伊還有與拿棒球的人發生扭打，其他部分之記憶是空白的，伊不知道案發當時伊做了什麼事云云；被告之辯護人則以：被告因與住戶溜狗發生爭執，才與出面關切之甲○○、丙○○、戊○○等發生口角，繼因打不過甲○○、丙○○，才返家拿取菜刀之客觀情節觀之，被告係因身材矮小打不過丙○○，方基於傷害之犯意，以菜刀反擊被害人，又被告雖以菜刀揮砍被害人頭部，但僅揮砍一下而已，並未繼續揮砍，可認被告無殺人之犯意，只為傷害之犯意；況以本案是被告參加喜宴後酒醉偶發之事件，被告於97年10月12日晚上案發後經警送往臺中醫院抽血檢測酒精濃度為221.7mg/dl，換算呼氣酒精濃度為
1.108mg/L，依照高雄市凱旋醫院有關物質濫用酒精篇內容及 石台平 法醫師之論著推算被告案發時情狀，認為血中酒精濃度達200-300mg/dl，除判斷力不良、注意力不集中外，尚有喪失自我控制力之精神障礙，可見被告持刀砍人行為當時只有概括記憶，對於細節不清楚，已喪失自我控制力而有失憶狀態，其辨識行為之能力顯著減低，應符合刑法第19條第2項減刑之規定，原審就此逕謂無精神障礙，與事實不符云云，資為辯護。惟查：
（一）被告於97年10月12日晚間10時10分許，在其住處中庭內，因溜狗之問題與住戶宋美華發生爭執後，復與聞聲前來關切之大樓管理委員會委員甲○○、丙○○，及管理員戊○○發生口角糾紛，繼而與甲○○、丙○○發生肢體衝突，被告即速返樓上住家拿取菜刀、下樓再進入管理室，持菜刀由上往下朝告訴人乙○○（坐在管理員戊○○、潘榮樹對面）之頭部揮砍，致其頭髮斷裂，受有長約5公分之頭皮開放性傷害後，再續持該菜刀朝戊○○之腳部及頭部揮砍，致使戊○○受有長5公分、寬1公分、深1公分之右膝撕裂傷及長3公分、寬0.5公分、深0.5公分之頭皮撕裂傷後，接著又至管理室外之巷道，持菜刀朝丙○○之頭部揮砍，致使丙○○受有長7公分之左手腕撕裂傷合併尺神經及尺動脈多條曲肌腱斷裂、前額四處長各為2公分、7公分、5公分、3公分之撕裂傷、左耳長2公分之撕裂傷、鼻部長7公分之撕裂傷及左肩與腹部多處擦傷等，且該撕裂傷深度為深及皮下組織等傷害，嗣經送醫院救治始倖免於難等事實，業據證人乙○○迭於警詢、偵查、原審審理中（見警卷第22頁、偵查卷第58至59頁、原審卷第58至62）、及證人戊○○、丙○○迭於偵查及原審審判時證述明確（見警卷第22頁、偵查卷第58至59頁、原審卷第58至62頁、第100至103頁、第209至211頁），互核與在場見聞糾紛之證人宋美華於警詢、證人甲○○於警詢時、偵查中及原審審判時（見警卷第18至19頁、27至28頁、偵查卷第58至
59頁、原審卷第58至62頁），及目睹被告持菜刀揮砍乙○○、戊○○之證人潘榮樹、 黎宗華 於警詢、偵查中證述情節相符（見警卷第25、29至31頁、偵查卷第57、59頁），復有監視器畫面照片15張（見警卷第58至61-1頁）、乙○○之行政院衛生署臺中醫院（下稱署立臺中醫院）診斷證明書1紙、該醫院98年2月2日中醫歷字第0970013705號函附之病歷資料及傷勢照片，戊○○之澄清醫院診斷證明書1紙、該院98年1月4日澄高字第0980021號函附之病歷資料、原審拍攝之傷勢照片2紙，丙○○之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙、該院98年1月4日院管檔字第0980100165號函附之用箋及病歷資料與傷勢照片10張、原審拍攝之傷勢照片2張在卷可稽（見警卷第65至66頁、第70頁、原審卷第64至66頁、106頁、第118至164頁、第169至172頁、第174至186頁），足見被告於距離案發時間約13小時後之97年10月13日上午11時30分許之警詢中供稱：
（如何殺害被害人？刺殺何部位？）伊與對方互毆，對方持木棍揮打伊，伊就衝過去撞倒對方，後來伊就持菜刀由上往下劈頭部，後來伊也昏迷了。…乙○○、 李漢俊 及丙○○之傷勢均是伊所為等語，與實情相符，堪信為真實。被告雖於本院辯稱警詢時意識不清云云，然被告製作警詢筆錄時距離案發時間已時隔約13小時，並表示其警詢筆錄確係其在意識清醒自由下所為之陳述（見警卷第11頁），復於原審移審訊問中供稱：有關伊於警詢中坦承持菜刀砍殺戊○○、甲○○及丙○○部分之警詢筆錄，係未看監視器畫面之情形下自己所回答等語（見原審卷第10頁），足徵被告於警詢所供係自由意識下就其記憶所為之供述，堪以採信。
（二）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果時，僅其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷，此有最高法院20年度非字第104號判例、47年度臺上字第1364號、84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決意旨可資參照。又頭部為人體之重要部位，以利器朝人體頭部肆意揮砍，足以致人於死，此為一般智慮健全之人所知悉之事實。被告教育程度固僅有國小畢業，惟於行為當時係成年人，有其年籍資料在卷足憑（見警卷第8頁），且其於警詢中亦供稱：「（你是否知道持刀意圖往被害人頭部殺人，會使人喪失生命，你是否清楚？）我知道」等語（見警卷第9頁），及於本院亦供承拿菜刀揮砍人體頭部，知道有可能會造成人的死亡等語（見本院卷第139頁），其既有如此之認識，則案發時其對於案發時持刀朝頭部揮砍會造成死亡之情事，亦知之甚稔。
（三）又證人即告訴人乙○○前於警詢及原審審理時證稱：當時伊坐在管理室之椅子上，背對被告，被告突然持菜刀往伊之後腦勺部位砍下去，伊覺得一陣暈眩，就站起來跑出去，伊之頭髮有被削掉，流了很多血，伊就醫後回到管理室後看到地上有一團頭髮等語（見偵查卷第59頁、原審卷第
119、210頁）；證人戊○○於偵查及原審審理中證稱：伊聽見女子的叫聲後，轉頭看見被告手上拿著刀子，伊質問被告為何要砍殺女子，並用椅子阻擋被告，被告就持菜刀往下揮，砍伊的腳一刀，伊跌倒在地，並順勢將椅子拉倒，被告又朝伊頭部右耳上方砍一刀等語（見偵查卷第59頁、原審卷第101、102頁）；證人丙○○於原審審理中詳證稱：管理員衝到甲○○家說被告3兄弟在管理室砍人，伊就持球棒至管理室外面叫被告出來，他們來到50巷之機車道時，伊勸被告不要這樣子，說沒幾句，被告就過來攻擊伊，伊跌倒躺在地上，左臉朝上，被告站在伊上面，持菜刀朝伊頭部砍，伊高舉左手護住頭部，致使伊左手遭砍傷而神經韌帶斷裂，被告又繼續揮砍，因伊手部受傷無法抵擋，致使第二刀砍到伊之鼻子部位，之後伊就亂擋等語（見原審卷第59、61頁）。是依證人乙○○、戊○○及丙○○所述，非特指稱被告持刀均朝向其等頭部揮砍，且由證人戊○○證稱被告砍傷乙○○後，仍持刀逼近，其雖用椅子阻擋，被告續朝其腳部、頭部揮砍致傷等情，另由證人丙○○證稱被告先朝其頭部揮砍，其用手阻擋，造成其左手受傷後，被告猶接續朝其頭部揮砍，因其無法再阻擋，而傷及其頭部及鼻子部位等情，在在 徵顯 被告若非意在殺害，何以持菜刀均朝被害人等三人之頭部揮砍，且若非殺意甚篤，何以一再持菜刀朝人體重要之頭部等要害揮砍致被害人乙○○之頭部後腦勺頭髮掉落，受有長約5公分之頭皮開放性傷害流血不止，使戊○○受有長3公分、寬0.5公分、深0.5公分之頭皮撕裂傷，若非戊○○趁機捉住丁○○持刀之手要求停手，丁○○豈願罷手，又持菜刀續朝丙○○之頭部揮砍，雖丙○○以手阻擋仍未果，致受有左手腕長7公分之撕裂傷合併尺神經及尺動脈多條曲肌腱斷裂、前額四處長各為2公分、7公分、5公分、3公分之撕裂傷、左耳長2公分之撕裂傷、鼻部長7公分之撕裂傷及左肩與腹部多處擦傷等，該傷勢甚深、深度及皮下組織等，酌其下手之部位均擇人體最重要之頭部、其傷勢甚深及皮下組織等足徵其力道之重、為達砍向被害人頭部而採對方遽不及防、或先砍腳部、撞倒再朝對方頭部下手等手段，佐以被告所執兇器，係扣案之菜刀1支，乃以金屬材質製造之鐵器，質地堅硬，且刀刃鋒利，有照片1紙在卷可稽（見警卷第62頁），及被告持刀所造成之傷勢，足見該菜刀對於人之身體、生命均足以造成死亡或極大之傷害。而頭部更為人體最重要之臟器，職司人體認知、思考、記憶、控制呼吸、精神意識知覺、各種器官正常運作中樞之大腦、小腦等重要器官之所在，係屬人體之要害所在，苟持以揮刺攻擊人體頭部貼近太陽穴要害部位，甚為脆弱，極可能切斷大動脈，損及呼吸器官、意識中樞，即有發生切斷動脈流血致死、甚或呼吸衰竭、喪失意志之死亡結果，此誠屬淺顯易懂之經驗法則，乃為具有普通知識經驗之一般大眾所週知之事；況被告已係成年人，其於警詢中亦坦承知悉上情，於本院亦供承拿菜刀揮砍人體頭部，知道有可能會造成人的死亡等語（見本院卷第139頁），其既有如此之認識，案發時乃竟持刀均朝告訴人乙○○、戊○○及丙○○等三人之頭部揮砍，併觀其於本院供述「...我是被打後我才上樓拿菜刀，我是要跟他們理論。（審判長問：你手上拿的菜刀，是否就是當時你回到你的住處十一樓所拿的？）是的。（審判長問：菜刀是誰的？）就是家裡的。（審判長問：為何要回到十一樓的住處拿菜刀？）我要找對方"即指管理員"理論而已，（審判長問：要找人理論應該不用帶刀？）我怕被他們打。（審判長問：後來來的丙○○不是管理員，為何你也拿刀對他揮砍？）我們在中庭時已經發生衝突，有人去叫他來，他拿棍子來。...」等語，被告與其兄長邱泰順、邱金田因溜狗與甲○○、丙○○等發生肢體衝突，被告既認識持刀揮砍人之頭部將致人於死，猶隨即返回十一樓住處廚房拿取菜刀下樓行凶，益徵其彼時意識清楚，並無因飲酒而減損其辨識能力之情狀，且觀其自十一樓住處拿刀下樓後，即至管理室先砍殺毫無糾葛之告訴人乙○○頭部、續追擊揮砍告訴人戊○○及丙○○等，其加害時下手之部位、用力非輕、數次均砍向頭部之手段，佐以其所執兇器、造成傷痕結果等情狀，彼時被告應有殺人之犯意，堪以認定，被告辯稱無殺人之意思云云，委無可信。雖被告僅砍殺乙○○之頭部1次，惟係因乙○○隨即奪門逃出管理室外，始無從繼續遂行其刺殺之行為，此經乙○○於原審審理時證述在卷，是僅砍殺乙○○1次之事實，亦不足為被告無殺人犯意之有利認定。
（四）被告及其辯護人雖以前詞置辯，但查，被告於案發之前確與該大樓管理委員會委員甲○○、丙○○關切其與住戶宋美華之紛爭，而與甲○○、丙○○發生口角，繼而發生肢體衝突乙情，已據證人甲○○於警詢時及原審審判時證述明確（見原審卷第52頁反面、第54頁反面），復參以被告於警詢中供稱：伊喝酒後就會使伊精神分裂，如別人毆打伊，伊是持刀瘋狂殺人等語（見警卷第9頁），顯認被告明知自己酒品甚差，率因一時不悅而持刀殺人，是難祇因其與告訴人乙○○、戊○○及丙○○等人間無深仇大恨乙情，反推論謂其無殺人之犯意。再者，被告於本件行兇之前雖有飲酒，但酌以證人戊○○於原審審理中證稱：被告砍殺伊頭部後，伊用2手捉住被告持刀之手，並要求被告不要再傷害伊，被告回說好，並要伊把2隻手放掉就不再繼續傷害伊，說完後，伊放掉手，被告沒有繼續攻擊伊等情節（見原審卷第102頁）；及證人丙○○於原審審理中證稱：被告在砍伊的過程中一邊罵三字經，足認被告當時尚有意識等情節（見原審卷第60頁），復參以被告於案發當日晚間11時許，經送至署立臺中醫院醫院救治時，被告說話有條理，且能聽命令做動作乙節，亦有被告病歷在卷可稽（見原審卷第79頁），由上可見被告於案發當時意識清楚，並無不能辨識其行為違法或顯著減低情形。況被告於原審訊問時，亦供稱：有關伊於警詢中坦承持菜刀砍殺戊○○、甲○○及丙○○部分之筆錄，係未看監視器畫面之情形下自己回答等語，已如前述，益徵被告於行為當時意識清楚，且酒醒後仍能清楚記憶。再者，本件被告經原審送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院進行精神鑑定，認綜合被告之生活史、警詢及偵訊筆錄與精神疾病史和測驗結果，被告於會談過程中並沒有發現幻覺或妄想等精神疾病。綜合上情判定，無法佐證被告於案發當時有意識喪失因而致無法判斷行為能力之情形，但是飲酒可能致使被告之衝動控制能力減弱，然酒精對被告之影響到何種程度無法判斷，此有該醫院98年6月2日中榮醫企自第0000000000號函附之精神鑑定報告書1份在卷可據（見原審卷第245至269頁），雖經本院再送請中國醫藥大學附設醫院進行精神鑑定，認綜合被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，被告過去及目前精神狀態是穩定的，被告犯案當時精神狀態受酒精症狀影響，對於其外界之認知能力受損，無法收集充分資訊，影響其判斷，有達"辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低"之狀況等語，有中國醫藥大學附設醫院98年12月4日院精字第0980011605號函檢送之精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第88至89頁），但衡諸被告於犯案過程中仍知悉返回十一樓住處廚房拿取菜刀、續於揮砍過程中遭抓住手而可與證人戊○○商議停手條件，但先停止攻擊戊○○，乍見丙○○前來又追撞砍殺等節，且於警詢之初亦供承其喝酒後就會使自己精神分裂，而如果遭別人毆打，伊是持刀瘋狂殺人等語，另酌其於酒醒後全然記得犯案細節供述在卷等情，堪信被告之認知能力、判斷能力及行為控制能力仍屬可控制之範圍內，可選擇停止罷手，竟選擇繼續持刀砍殺，因此被告於行為時，殆無酒精中毒之可能，即難認定被告於案發當時之精神狀況有何陷於刑法上所謂因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法之能力與顯著降低之情況；縱如被告之辯護人所辯被告於案發時恐有概括記憶，對於細節不清楚，已喪失自我控制力云云，但查被告於警詢供承事前即知自己喝酒後就會使自己精神分裂，如果遭別人毆打，會持刀瘋狂殺人等節，已如前述，其更應自我節制喝酒，不因其參加婚宴即可率性喝酒、進而自招精神障礙或其他心智缺陷致影響其辨識行為違法之能力，予以卸責之理，綜上各節及上開鑑定報告，均不足認定被告於案發當時有何因喝酒而不能辨識其行為違法或顯著降低、甚無責任能力之免責情狀，是被告及其辯護人所辯各節，均屬臨訟飾卸之詞，不足採信。
（五）綜上所述，被告持銳利之菜刀揮砍告訴人乙○○、戊○○及丙○○等3人之頭部要害，應有致人於死之犯意無訛，其否認殺人云云，應係避重就輕之詞，委無可採。是本件事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。
二、核被告基於殺人之犯意，著手殺害被害人乙○○、戊○○及丙○○而未發生死亡結果之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以一接續之殺人行為，密接地砍殺被害人乙○○、戊○○及丙○○3人之生命法益，屬以一行為同時觸犯之3殺人未遂罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以殺人未遂罪。又被告之行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項等規定，並審酌被告正值思慮健全之壯年時期，不知控制自我情緒，僅因惱怒即持菜刀行兇，枉顧他人性命安危，惡行非淺，被害人乙○○、戊○○、丙○○因而受有事實欄所載之傷勢，精神痛苦難以言喻，犯後又否認犯行，悔意不足，惟念其已與被害人達成和解，賠償被害人損害，有和解書在卷可憑（見偵查卷第35、38、39頁），且被害人亦均表示原諒被告，並兼衡本案犯罪情節之輕重、及其犯罪動機、目的、手段，及考量被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，酌情量處有期徒刑5年6月。復說明扣案被告持以砍殺被害人之菜刀1把，雖係取自住處廚房且供犯罪所用之物，惟被告稱係其他家人的、否認為其個人所有（見原審卷第279頁、本院卷第138頁），且菜刀並非違禁物或因犯罪所得之物，核與沒收之要件不合，故不予宣告沒收。另敘明甲○○遭刺傷部分，不另為無罪之諭知之理由（理由詳後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認有殺人之犯意，惟本件事證已明，業如前述，被告所辯顯係卸責之詞，為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丁○○於97年10月12日晚間10時10分許，在臺中市○區○○路1段50巷8號C棟，酒後（未達心神喪失或精神障礙或其他心智缺陷，致不能或顯著降低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力）因細故與該大樓管理委員會之委員甲○○、丙○○等人發生爭執，丁○○可預見持質地鋒銳之菜刀砍殺人之頭部或身體其他部位，均有使人致死之危險，竟不違背其本意，返家取得菜刀1支，並交水果刀1支予邱泰順（另為不起訴處分），要邱泰順隨其返回現場後，即基於殺人之未必故意，持菜刀砍殺甲○○，使甲○○受有手指開放性傷口、肩、上臂及小腿磨損或擦傷之傷害，嗣經送醫急救而倖免於死，因認被告就甲○○遭刺傷部分亦涉有殺人未遂之罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號判例可供參酌。
（三）本件公訴人認被告涉有此部分殺人未遂之犯行係以被告之自白、證人甲○○之證述為主要論據。訊據被告則否認有公訴人所指此部分殺人未遂之犯行，辯稱當時伊有喝酒神志不清，不知自己在做什麼，且伊與甲○○並無深仇大恨，不可能要殺害他等語。經查，被害人即證人甲○○於案發翌日凌晨3時20分許於警詢時證稱：伊右手掌的傷是遭較矮小拿球棒及刀的人（即邱泰順）砍傷，因場面混亂，伊不確定其他的傷係何人所為，但伊的傷都是邱泰順及邱金田所造成，伊要對其二人提起傷害告訴等語（見警卷第
18頁）；於原審審理中經詰問仍證稱：當時伊右手臂被刀子劃傷，右小腿被球棒打傷，左肩膀有磨損傷，刀傷是邱泰順造成的，小腿的傷是邱金田造成的，伊身體的傷，不是被告造成的，被告並未持刀攻擊過伊等語明確（見原審卷第55頁反面、第57頁正面），足見證人甲○○所受之前開傷勢並非被告所為。雖證人甲○○於偵查中證稱：當天混亂中伊不確定是被何人所傷，伊在於警局製作筆錄時麻醉藥劑剛消退，意識不是很清楚才做警詢筆錄之內容，伊在警詢中是有指認右手掌的傷是邱泰順造成的，其餘部分亦是由邱泰順與邱金田造成的等話語，伊與他們兄弟2人奮戰時，不確定伊的傷是何人造成的云云（見偵查卷第
57、58頁），然依卷附行政院衛生署臺中醫院之病歷及傷勢照片所示（見原審卷第188至193頁），證人甲○○於98年10月12日晚間11時許至該醫院急診時，其左拇指受有長約5公分之創傷，傷口並非巨大，其固經施以麻醉劑予以縫合，惟以該麻醉藥劑之劑量是否於時隔4小時後之翌日凌晨3時20分許仍未消退而影響其意識，即非無疑。復參以被告與其兄弟即同案被告邱泰順、邱金田於98年10月12日犯案後，旋於同年月19日由其母親 柯淑汝 代為與證人甲○○、丙○○等和解乙節，有和解書1份在卷可憑（見偵查卷第38頁），則證人甲○○於偵查中所述，應係為維護同案被告邱泰順及邱金田。況證人甲○○之前開證詞，亦未明確指認其所受傷勢係被告所造成，自難遽此為不利被告之認定。
（四）綜上，被告被訴殺害甲○○未遂部分之罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分若成罪與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。