裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重訴字第107號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度重訴字第一０七號
原告阮綜合醫院法定代理人 阮仲洲 訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂律師被告 林吉市 即林吉市醫院訴訟代理人 何俊墩 律師
李玲玲 律師 李宏文 律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰伍拾貳萬伍仟零肆拾伍元，及自民國九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十年十一月二日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參佰捌拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟壹佰伍拾貳萬伍仟零肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告部分：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千一百五十二萬六千九百六十五元，及自民國九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十年十一月二日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之違約金。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自八十七年二月十五日起，向被告承租坐落於高雄縣○○鎮○○路○○○號三樓房屋（下稱前開房屋），作為經營洗腎（血液透析）醫療業務之使用（下稱系爭租約），並約定以被告名義向中央健康保險局（下稱健保局）申請洗腎醫療給付，而依系爭租約第六條第十一款約定，以被告名義所收取之洗腎健保給付款，應於撥進被告帳戶三日內全數轉入原告指定帳戶歸原告所有，如若違約，以日息萬分之五點四計算違約金。惟被告於原告經營期間，以其名義所領取應給付原告之健保給付款，其中八十九年度未付款為三百五十三萬五千六百七十六元；九十年度未付款為七百九十九萬一千二百八十九元，合計未付款係一千一百五十二萬六千九百六十五元，迄未依契約約定轉入原告指定帳戶。經原告發函催告，被告於九十年十一月二日收受存證信函，迄今仍未履行。為此，爰本於借名營業契約即系爭租約第六條第十款及第十一款之約定，訴請被告給付一千一百五十二萬六千九百六十五元，及自九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十年十一月二日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之違約金。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、洗腎設備部分：按系爭租約係約定洗腎設備全部由原告自行購買，並非約定應向被告購買，再兩造間就洗腎設備亦未成立買賣或租賃契約之合意，故原告並無向被告購買舊有洗腎設備之義務。至於八十八年度帳冊中所列之洗腎機費用八十四萬四千元，係被告在未經原告同意之下逕行扣抵，難認兩造就洗腎設備有買賣關係之合意。
２、退休準備金部分：八十九年度之勞工退休準備金一千九百二十元同意支付。
３、醫療廢棄物處理費部分：兩造同意以各付二分之一之方式分擔處理費，而八十七年、八十八年及八十九年度有關雙方分攤比例均已核對完畢，故此三年度之廢棄物處理費用已告定案，被告事後擅自變更分配比例，主張原告應再支付八十九年度處理費六萬三千八百九十元，即屬無據。
４、發電機維修費用部分：兩造亦約定維修費用按二分之一比例分攤，故八十七年、八十八年及八十九年度之會計帳均以雙方分攤各半計算；而該三年度之分攤額既已經雙方對帳完畢，被告不能嗣後片面要求更改。
５、紅利部分：否認兩造間有此項約定。
６、回復原狀所需費用部分：依系爭租約第六條第四款約定，房屋如有修繕之必要，由原告負責為之。本件租賃當時因被告所有洗腎室花崗石地板已經破損不堪，原告乃鋪上地毯予以美化，此項支出核屬有益費用，且此項增設之設備，依系爭租約第六條第八款之約定，其所有權自始歸被告所有，原告自無何回復原狀之義務。又被告並未支出此項費用，縱認原告應負回復原狀之義務，核與被告所代領，應返還於原告之洗腎醫療健保給付係屬二事，兩者給付標的不同，顯不符抵銷之規定。
７、稅負部分：被告分別於八十八年度預扣該年度所得稅金七十七萬二千六百十四元及發票稅金二十四萬七千七百八十六元，合計一百零二萬四百元；八十九年度預扣所得稅款一百零五萬七千百二十七元；九十年度預扣所得稅款八十五萬六千八百二十五元，合計被告預扣稅款，顯已超出各該年度國稅局核定之稅款，是被告執稅款以為抵銷，顯無理由。
三、證據：提出租賃契約書、存證信函及回執、結算表各一件、洗腎健保給付明細帳冊三件、收支統計表四件、中央健保局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表十九件、每月帳務明細表二十二件（以上均影本）等為證。
乙、被告部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造所簽訂之契約並非單純之租賃契約，原告除向被告承租前開房屋外，其餘所有洗腎所需之設備、材料及人員等均由原告自己負擔。兩造並同時約定由被告以自己名義向健保局請領健保給付，且負責作帳及報稅等，而因此增加之稅賦由原告負擔，另口頭約定原告有盈餘時應給付被告百分之十五之紅利。此外，有關原告看診所生廢棄物處理費及發電機維修費等，均屬原告應給付被告之費用，需由原告可得請求給付之費用中扣除，茲析述如下：
１、洗腎設備部分：前開房屋原由訴外人 張景元 與人合夥經營洗腎室，其後原告自同八十七年二月十五日起向被告承租前開房屋，繼續經營洗腎業務，並使用張景元等人留下之洗腎設備。又依系爭租約第六條第二款約定，洗腎所需之機器設備應由原告購置使用，而按原告既使用張景元等人所留下之設備，則本件被告應給付張景元等人洗腎設備費用三百萬元，自應由原告負擔，亦見兩造間就洗腎設備達成買賣契約之合致。再原告在八十八年結算時，已同意被告扣抵八十四萬四千元之洗腎機器費用，故被告自得主張以原告尚未給付餘款二百十五萬六千元為抵銷抗辯。
２、退休準備金部分：八十九年度被告代替原告支出共一千九百二十元之勞動退休準備金，亦主張抵銷。
３、醫療廢棄物處理費部分：原告經營洗腎業務所產生之醫療廢棄物均由被告代為處理，惟所生之廢棄物處理費亦應由原告支付。而按原告因洗腎室所產生之醫療廢棄物占大多數，故應依九十年度兩造所製造之醫療廢棄物比例，修正原告應負擔八十九年度之醫療廢棄物數額，經調整後，原告應再支付差額六萬三千八百九十元，被告自得以此數額主張抵銷。
４、發電機維修費部分：發電機多係洗腎室所需，故八十九年度之發電機維修費用一萬二千九百十五元，亦應由原告支出，被告並主張以此數額為抵銷。
５、紅利部分：兩造間因為合作關係，故曾有口頭約定，於原告有盈餘之時，需支付被告百分之十五之紅利。而原告自八十九年起既生有盈餘，被告即得以上開紅利額向原告主張抵銷。
６、回復原狀所需費用部分：原告於租約終止後，依契約約定應回復房屋之原狀，惟其並未回復租賃前之原狀。而本件回復原狀的項目包括有天花板、花崗石地板及防火直立窗簾之費用，經估算為二十七萬三千一百十三元，亦應由原告支付，被告一併主張抵銷。
７、稅負部分：原告看診均以被告名義申報所得，故實際增加稅負部分共一百五十四萬二千零八十八元，應由原告負擔，被告並以此數額主張抵銷。
（二）原告請求違約金顯屬過高，而有酌減之必要，至酌減之範圍，應參酌原告實際損害及被告為原告請款、記帳及處理事業廢棄物等情。
三、證據：提出匯款通知單、結算表、本院八十七年度訴字第一０八一號民事判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）八十七年度上字第四九四號民事判決、最高法院八十九年度臺上字第二０五號民事裁定、工程預算書、房屋平面圖、綜合所得稅核定通知書、所得稅結算申報書、所得稅結算稅額繳款書各一件、估價單及業務損益計算表各三件、統一發票十五件、每月帳務明細表十二件、廢棄物場外處理紀錄遞送聯單八十七紙（以上均影本）、照片七幀等為證，並聲請訊問證人 蔡蔣阿美 。
丙、本院依職權訊問證人 阮仲炯 、 鄔明珠 、涂 秀貞 。理由
一、原告主張：伊自八十七年二月十五日起，向被告承租前開房屋，作為洗腎醫療業務之使用，並約定以被告名義向健保局申請健保給付。依系爭租約約定，以被告名義所收取之健保給付款，應於撥進被告帳戶三日內全數轉入原告指定帳戶，如若違約，應給付違約金。本件於原告經營期間，被告所申領應給付原告之健保給付款，合計未付款為一千一百五十二萬六千九百六十五元。經原告發函催告給付，被告於九十年十一月二日收受催告函，迄今未履行。為此，本於借名營業之法律關係即系爭租約第六條第十款及第十一款之約定，請求被告給付一千一百五十二萬六千九百六十五元，及自九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十年十一月二日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之違約金等情。
二、被告則以：原告除向被告承租前開房屋外，其餘有關洗腎所需之設備等均由原告自己負擔，且由被告以自己名義為原告請領健保給付、作帳及報稅等。惟包括洗腎設備尾款二百十五萬六千元、八十九年度被告支出勞動退休準備金一千九百二十元、八十九年度醫療廢棄物處理費用差額六萬三千八百九十元、八十九年度之發電機維修費用一萬二千九百十五元及稅款一百五十四萬二千零八十八元等均應由原告給付之款項，業由被告給付，則被告自得主張抵銷扣除。再兩造間因為合作關係，故曾有口頭約定，於原告發生盈餘時須支付被告百分之十五的紅利。而原告自八十九年起即有盈餘，被告自得以紅利主張抵銷。此外，原告負有回復租賃物原狀之義務，則有關回復原狀所需費用二十七萬三千一百十三元，被告亦得一併主張抵銷。末者，原告主張之違約金顯屬過高等語，資為抗辯。
三、原告主張伊自八十七年二月十五日起，向被告承租前開房屋，作為洗腎醫療業務之使用，並約定以被告名義向健保局申請健保給付，而以被告名義所收取之健保給付款，應於撥進被告帳戶三日內全數轉入原告指定帳戶，如若違約，以日息萬分之五點四計算違約金。又被告所申領應給付原告之健保給付款，其中八十九年度及九十年度未付款合計一千一百五十二萬六千九百六十五元。經原告發函催告給付，被告於九十年十一月二日收受信函，迄今仍未履行等事實，業據其提出租賃契約書、存證信函及回執、結算表、洗腎健保給付明細帳冊、收支統計表、中央健保局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表及每月帳務明細表等為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。而按被告對於原告請求金額及利息、違約金起算日期，固不予爭執，惟乃執前揭情詞，主張抵銷及酌減違約金之抗辯。
四、按兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第三百三十四條第一項，民事訴訟法第二百七十七條前段分別定有明文。
本件被告對於原告主張一千一百五十二萬六千九百六十五元之債權，既不予爭執，則有關其主張抵銷抗辯等有利之事實，自應由被告負舉證責任。從而，本件被告主張之抵銷抗辯是否成立，悉視原告對於被告是否負有如上開所示各項債務而定。經查：
（一）洗腎設備尾款二百一十五萬六千元部分：
１、按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第三百四十五條著有明文。被告辯稱：依系爭租約約定，洗腎設備應由原告自行購買，而原告所使用之洗腎設備，其設備費用，依另案確定判決，係由被告向張景元等人支付，顯見系爭洗腎設備係由原告向被告購買。況原告亦已支付其中價款八十四萬四千元，足徵兩造間就系爭洗腎設備確有買賣契約云云，固舉被告與張景元等人另案確定判決等為證。
２、惟查，依被告與張景元等人另案判決認定事實，係指稱：被告與張景元等人就系爭洗腎設備訂立買賣契約，而彼等所約定之解除條件並未成就，買賣契約應認有效存在（參見高雄高分院八十七年度上字第四九四號民事判決第四十九頁理由第七項第一行起至第三行止）等語。顯見依另案判決所示，僅能認定被告與張景元等人就系爭洗腎設備成立附解除條件之買賣契約，核與兩造間是否就系爭洗腎設備成立買賣關係無涉，則被告執該判決，資為兩造間成立買賣契約之證據資料，尚乏依據。況該案認定被告與張景元等人成立附條件買賣契約，係依據彼等簽訂協議書第二項第一款記載：「乙方（即張景元等合夥人）所有包括設於林吉市醫院洗腎室之所有資產等一切財產，以新台幣三百萬元出賣予甲方（被上訴人），價金於八十七年四月底支付，但在八十七年四月十五日前，甲方如不經營洗腎業務時，本買賣當然失效，甲方無需給付價款」（見高雄高分院同上判決第四十五頁理由第四項第二行起至第五行止）等事實，經審酌後，因而認定被告與張景元等人業就系爭買賣標的即洗腎設備及價金，為買賣意思表示之合致，故認定彼等成立解除附件買賣契約。而按本件兩造間固簽訂系爭租約，惟系爭租約係屬不動產租賃性質，核與買賣無涉。雖租約第六條特別約定事項第一、二款載明：被告僅提供租賃物場地供原告使用，並不提供任何有關血液透析業務所需之人力、器材；暨原告經營血液透析業務所需之人員、醫療器材及所有設備，應由原告全部自行購置使用等語，然此僅證明原告應自行購買所需醫療器材及設備，並不能證明兩造間成立系爭洗腎設備買賣契約。揆諸前揭法律規定，難謂兩造間就系爭洗腎設備有何成立買賣契約之意思合致。從而，被告以另案判決及系爭租約約定事項，資為兩造間成立洗腎設備買賣契約之證明資料，即屬無據。
３、次按，被告固提出結算表，證明兩造在八十八年度會帳時，經原告同意扣除八十四萬四千元之洗腎機器費用云云。而按原告固不否認八十八年度曾遭被告扣除上開金額，惟抗辯主張：該八十四萬四千元係由被告單方逕行扣抵，根本未經兩造合意買賣系爭洗腎設備，則被告以買賣價金餘額主張抵銷，自屬無據等語。經查，該結算表既無被告署名，亦無原告簽名，依形式參酌以觀，自難僅憑該文件記載洗腎機「８４４０００」，即遽謂雙方就系爭洗腎設備業已成立買賣契約之合致。次查，該結算書係由被告所製作，為兩造所不爭執。則依結算表記載洗腎機「８４４０００」等語推斷，至多僅得認定被告單方扣除該筆費用，而原告末予反駁。而按原告對於被告結算書記載上開事項，未予反駁之情，核僅能證明原告未爭執被告扣抵款項，至其未爭執原因為何，尚難論斷。易言之，結算書記載事實既非積極表示兩造間成立買賣契約，亦不能導出兩造間默示成立買賣契約之事實。綜上，被告既無法提出其他證據，以證明兩造間就洗腎設備有成立買賣契約之合意，則揆諸前揭說明，有關此部分無法證明之不利益，自應歸屬被告負擔，故被告執此，而為抵銷抗辯，即屬無據。
（二）勞動退休準備金一千九百二十元部分：原告對於被告主張此部分之抵銷抗辯，於訴訟中，自認同意支付（參見本院九十一年七月十一日及八月二十二日言詞辯論筆錄），則被告此部份抵銷抗辯之主張，自屬有據。
（三）醫療廢棄物處理費用六萬三千八百九十元及發電機維修費用一萬二千九百十五元部分：
１、被告固抗辯主張：有關原告承租期間所衍生醫療廢棄物之處理費用，應由原告負責支付，惟先由被告代為支出。有關八十九年廢棄物處理負擔事宜，因兩造尚未區分各自製造數量，故會算時，暫以各二分之一比例計算。嗣自九十年度起，兩造採取分裝計算醫療廢棄物方式，始悉被告每月製造之廢棄物僅約十公斤，故經重新核算八十九年度廢棄物處理費用，原告應再支付處理費差額六萬三千八百九十元。又發電機主要係供原告洗腎之用，兩造於八十九年度會算發電機維修費時，被告漏未計算維修費差額一萬二千九百十五元，則被告自得以上開款項主張抵銷云云，並舉有害事業廢棄物廠外紀錄遞送聯單及應收應付明細表各多張為證。惟原告則否認被告抗辯上情。
２、經查，證人即被告之會計鄔明珠於本院審理時到庭證稱：「八十七年、八十八年、八十九年，是以全院之二分之一計算洗腎室之廢棄物。．．．但九十年一月開始，我有請高雄醫療廢棄物處理股份有限公司在收垃圾時分開計算。要分開計算前，未先跟原告說，但分開計算後，我有通知原告涂（秀貞）主任，涂主任有同意改以實際的重量來計算」（見本院九十一年七月十一日言詞辯論筆錄）等語。則依鄔明珠所述，堪認兩造在八十七年、八十八年及八十九年有關廢棄物處理是合意以全院二分之一比例計算洗腎室之製造之垃圾，及至九十年一月以後，才改為按照兩造實際製造廢棄重量來負擔處理費。已徵被告抗辯八十九年應按兩造實際製造廢棄物重量重新核算乙節，係被告事後自行變更分擔比例所致，自不足以拘束原告。次查，兩造間有關原告八十九年製造廢棄物是以二分之一計算，並經兩造會計人員全部對帳無誤，惟被告迄至九十年四、五月間，又將八十九年的帳重新算過，且對於原告負擔廢棄物部分作調整，惟原告並未同意重新核算後所增加之金額等情，亦據鄔明珠到庭證述：「被告是每個月作一次帳，但約三、四個月到一年交給原告會計，雙方對帳一次。八十九年的帳原本已與原告全部對帳過，是以二分之一計算原告之廢棄物。但在九十年四月或五月時，我把八十九年的帳重新算過，對有關廢棄物的部分．．作調整．．．要求原告再補這些調整項目之金額．．涂主任說都已算過，為何可以再追，涂（主任）並未同意我們重算後所增加之金額」（見同上期日筆錄）等詞綦詳，堪予認定。足徵原告應負擔八十九年廢棄物量，業據兩造於八十九年間對帳無誤，從而，被告事後憑單方意思更改該年度原告應負擔之廢棄物量，既未經原告同意，自不得要求原告負擔增加部分金額。是被告以此部分差額六萬三千八百九十元主張抵銷，自屬無據。
３、又查，發電機維修費與前述廢棄物處理費相同，在八十九年間也是由兩造各自負擔一半的維修費，並經對帳完畢。迄至九十年以後，被告認為發電機多由原告使用，所以要求會計鄔明珠逕將八十九年發電機維修費改為原告全額負擔，惟原告並不同意重新核算八十九年度發電機維修費，亦不承認增加維修費一萬二千九百十五元等情，復據鄔明珠到庭證述：「此發電機每月要固定保養，半年一萬二千六百元．．原本在八十七年到八十八年、八十九年時，被告記帳時，都是列一半的維（修）費算（原）告應支出之數量。這跟垃圾（即廢棄物，筆錄誤載為垃報）一樣，是在九十年以後，林吉市認為發電大部分是原告（筆錄誤載為原右）之洗腎室在用，所以要我在給原告的帳中將全額維修費均改算為原告，並就八十九年度的也一（併）改為全額。事先也未與原告說．．．對於八十九年度追加之部分，涂也是說都是算過了，為何要再算．．．」（見同上筆錄）等語綦詳，堪予認定。足徵原告應負擔八十九年發電機維修費，業據兩造於八十九年間對帳無誤，從而，被告事後憑單方意思更改該年度原告應負擔之維修費，既未經原告同意，自不得要求原告負擔增加部分金額。是被告以此部分差額一萬二千九百十五元主張抵銷，同屬無據。
（四）紅利部分：被告抗辯兩造間曾有口頭約定，於原告經營洗腎室產生盈餘時，同意支付被告百分之十五的紅利，而原告於八十九年及九十年均產生盈餘，故被告得向原告請求給付各百分之十五的盈餘云云。惟為原告所否認，揆諸前揭說明，被告就此有利於已之事實，自應負舉證責任。而按被告固舉證人鄔明珠為證，然參酌鄔明珠到庭證稱：「院長（林吉市）說是私下談的，所以這事我不清楚。」（見同上筆錄）等語相互以觀，顯見鄔明珠亦不知悉兩造間有關紅利約定事宜。從而，被告既無法證明此部分約定事實，則揆諸前揭說明，有關此部分無法舉證之不利益，應歸屬被告負擔，故被告執此，而為抵銷抗辯，亦屬無據。
（五）回復原狀所需之費用二十七萬三千一百十三元部分：
１、被告抗辯系爭租約終止後，原告應依契約約定回復房屋之原狀，而本件回復原狀的項目包括有天花板、花崗石地板及防火直立窗簾等費用，經估算為二十七萬三千一百十三元，亦應由原告支付，因而主張以上開數額抵銷云云，固據提出照片七幀及估價單四紙為證。惟為原告所否認。
２、經查，依被告提出現場照片顯示，前開房屋缺漏地方，多屬天花板部分，堪予認定。惟按被告提出證明回復原狀費用之估價單記載回復事項，則包括紅玫瑰花崗石施工合計十八餘萬元部分，顯與被告提出照片主張事實不符，而原告既否認應負回復原狀責任，則被告就此客觀事實不符部分，自應負舉證責任，然被告迄未舉證以實其說，是其以上開估價單記載項目及費用，欲證明原告應負回復原狀之項目及所需費用，即非有據。況依系爭租約第四條第四款約定：「非經甲方（被告）書面同意，乙方對於承租之房屋，不得改建、增建、修建及為任何裝飾、改造或變更」等情參酌以觀，顯見原告如欲就租賃物為裝飾、改造或變更等行為，事先均須獲得被告書面同意，始可為之。而按原告對於在租賃物地板上舖設地毯乙事，固不爭執，惟就被告主張天花板、花崗石及窗簾等部分，則否認有何改裝或變更等行為。益徵被告執上開照片及估價單等情，指摘原告應負擔前開房屋回復原狀之責，顯不可採。此外，本件被告迄未提出任何佐證，以證明原告於承租前開房屋後，曾就被告所有租賃物內天花板、花崗石地板及直立窗簾等設施，予以變更或改裝等行為，則被告主張原告對於上開設施部分，應負回復原狀之責，即無依據。
３、又查，依系爭租約第六條第八款約定：「因乙方（原告）業務上之需要，經甲方書面同意，於房屋為改建、修建、增建或為任何水電、消防及其他一切設備之增設、改造、變更時，均自始歸被告所有。乙方不得主張為其所有，或請求甲方任何補償．．」等語來看，則原告縱於前開房屋租賃期間，有增設、改造、變更房屋等行為，然基於上開約定，其有關原告增設、變更房屋設備之所有權既自始歸屬被告所有，亦徵原告不負回復前開房屋租賃前原狀之義務。從而，被告執原告對其負有回復原狀之債務，並以回復原狀估價額資為抵銷之抗辯，洵不可採。
（六）稅負一百五十四萬二千零八十八元部分：
１、被告固抗辯原告以其名義申報所得稅額，應由原告負擔被告因此所增加稅負部分。而本件因為原告營收實際增加稅負部分共計一百五十四萬二千零八十八元，既由被告支付，其自得以上開數額主張抵銷云云。
２、惟查，被告因為併申報原告所得稅款部分，而分別於八十八年支付應繳稅款五十萬五千一百六十一元；八十九年繳納稅額七十四萬九千二百九十三元；至九十年部分，因為虧損過多，勿庸報稅等情，業據被告聲請訊問證人蔡蔣阿美於審理中到庭證述屬實（見本院九十二年三月二十五日言詞辯論筆錄），堪予認定。次查，被告分別預扣八十八年原告應納所得稅款七十七萬二千六百十四元及發票稅款二十四萬七千七百八十六元；八十九年原告應納所得稅款一百零五萬七千四百二十七元；九十年原告應納所得稅款八十五萬六千八百二十五元等情，業據原告陳明綦詳，並為被告所自認，堪予認定。揆諸前開說明，本件原告預繳之所得稅款，顯已超出被告代墊稅款許多。從而，被告執稅負部分，以為抵銷之抗辯，洵屬無據。
（七）綜上所述，本件被告可資主張抵銷之金額，僅為八十九年度勞工退休準備金共計一千九百二十元，其餘部分之抵銷抗辯，則均屬無據。
五、次按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項著有明文。而按同條第二項後段約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，乃為債務不履行中給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預約性質。於此情形下，債權人除得請求履行債務外，約定之違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。本件被告固抗辯：兩造約定違約金過高云云，惟並未舉出證據資料，以實其說。而按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。是法院對於兩造約定違約金過高者，固得依職權予以酌減。惟法院依職權調查事項，並不免除當事人舉證責任，從而，被告對於抗辯事項，自亦負有舉證責任。
（一）經查，依兩造系爭租約第六條第十一款約定：「以甲方名義所收之洗腎健保給付款應於進帳戶三日內，全數轉入乙方指定帳戶內歸乙方，違約金額，應以日息萬分之五點四計算」等語參酌以觀，顯見兩造簽訂契約時，合意以被告名義收取而應歸原告之健保給付款，須於撥進被告帳戶起三日內，全數轉入原告指定之帳戶歸還原告，如逾轉入期限，即應支付違約金。揆諸前揭說明，本件兩造約定之違約金，即屬債務不履行中遲延給付所生損害賠償之預約性質，則原告除得請求被告履行債務外，該約定之違約金，即視為被告因不於適當時期履行所生損害賠償之總額。
（二）又按違約金與利息之約定並不相同，性質上固無利息利率限制之必要，惟法院審核當事人約定違約金是否過高時，非不得根據違約金換算之週年利率高低，予以斟酌。次查，兩造約定違約金額，係以日息萬分之五點四計算，經以年息換算結果，約合年息百分之十九．七一（０．０５４％Ⅹ３６５＝１９．７１％），並未逾越民法第二百零五條約定利率週年百分之二十的最高限制。倘參酌兩造約定之違約金，係屬被告不於適當時期履行，所生損害賠償總額之性質，顯見兩造簽訂契約時，依其雙方合意應已斟酌當事人之一方違約時，他方可能遭受之損害而預定違約金之數額，則依契約自由原則，在締約雙方地位並無不平等之情事下，就此違約金之約定事宜，本應尊重當事人之真意，而予採納。況被告應按時給付健保給付款予原告，為兩造契約約定事項，乃被告未具理由，逕自八十九年元月起，拒不給付應付原告之款項，顯見被告非惟早已陷於給付遲延，亦屬故不履行債務。抑有進者，及至原告提起本件訴訟，被告仍以前揭事由，主張抵銷，嗣經本院認定多屬抵銷不成立，益徵被告故不履行債務。則有關審酌本件違約金是否過高，自應參酌被告故不履行債務之情狀，即兩造約定之違約金，除非超過法定最高利率限制，否則應尊重契約當事人訂約時之合意。此外，被告復未舉證證明本件違約金約定有何過高之情形。綜上所述，本院認兩造約定之違約金，如依被告違約之情節，暨當事人簽約當時之合意，應無約定違約金過高之情形，自無酌減違約金之必要，則被告抗辯本件約定違約金過高，即屬無據，併予敘明。
六、綜上所述，原告主張依借名營業之法律關係即系爭租約第六條第十款及第十一款之約定，訴請被告給付一千一百五十二萬五千零四十五元，及自九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十年十一月二日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之違約金，為有理由，應予准許。至逾此部份之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件原告敗訴部分，僅佔其請求部分約萬分之一，顯無訴訟費用核定負擔之實益，爰依民事訴訟法第七十九條但書之規定，命被告負擔全部之訴訟費用，併予說明。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保之金額併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，於判決結果均不生影響，爰不再一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
台灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李昭彥右為本正本係照原本作成。
如不服本判決，得於收受判決後二十日內提起上訴。
中華民國九十二年五月十三日~B書記官鄭翠蘭