裁判字號：臺灣臺東地方法院106年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國107年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決106年度訴字第56號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告吳鴻祺選任辯護人陳信伍律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2101號），本院判決如下：
主文吳鴻祺犯如附表編號1、2所示貳罪，均累犯，各處如附表編號
1、2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、吳鴻祺明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款及其附表所列管之第一級及第二級毒品，非依法令不得擅自持有及販賣，竟仍於附表編號1、2所示之時間、地點，基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣 周昭良 即以附表所示之電話，撥打吳鴻祺上開行動電話聯繫購買毒品事宜，吳鴻祺即於附表編號1、2所示時間、地點，販賣如附表所示金額、數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予周昭良共計2次。嗣經司法警察實施通訊監察而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第48頁、第92頁至第93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認依上開規定均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開被告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予周昭良以營利之犯罪事實，迭據被告於本院準備程序及審理期日坦承不諱（見本院卷第47頁至第48頁、第49頁正反面、第94頁背面），核與證人周昭良於警詢及偵查中證述之內容相符（偵卷2第11頁至第14頁之1、偵卷4第34頁至第45頁、偵卷9第9頁至第20頁），並有基隆市警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷2第15頁）、通訊監察譯文表（偵卷2第18頁至第21頁背面）、臺灣基隆地方法院通訊監察書（偵卷2第41頁至第51頁）、門號0000000000號行動電話申設資料（本院卷第55頁至第56頁）、臺東臺東地方法院檢察署106年6月12日東檢德荒
105偵2101號函（本院卷第58頁）在卷可稽。綜上，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪可採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告前開2次販賣毒品予周昭良時，均有從中賺取新臺幣（下同）5000元之利益，迭據被告於本院準備程序及審理中所坦白承認（本院卷第49頁、第93頁背面）；且被告與向其買受毒品之周昭良間均無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣海洛因及甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差，而有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開2次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪科刑：
（一）核被告於附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。被告就附表編號1、2所為，均係同時販賣第一、二級毒品予周昭良，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從重依販賣第一級毒品罪論處。被告上開2次犯行，犯罪之時間、地點互有差距，客觀上顯係各別起意所為，應予分論併罰。
（二）按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次、第104年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於①98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以98年度訴字第1158號判決判處有期徒刑7月，經提起上訴後，臺灣高等法院以98年度上訴字第2661號判決上訴駁回，又經提起上訴，最高法院以98年度台上字第6185號判決駁回上訴確定；②於98年間因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3587號判決判處應執行有期徒刑11月確定；③於98年間因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3888號判決判處應執行有期徒刑1年確定；④於99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第88號判決判處有期徒刑8月確定；⑤於99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第953號判決判處有期徒刑10月確定；⑥於99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1951號判決判處應執行有期徒刑1年確定；⑦上開編號①至③案件，經新北地院以102年度聲字第1617號裁定應執行有期徒刑
2年3月確定（刑期起算日期99年2月5日，指揮書執畢日期「101年5月4日」）；⑧上開編號④至⑥案件，則經新北地院以102年度聲字第1617號裁定應執行有期徒刑
2年2月確定（刑期起算日期101年5月5日，指揮書執畢日期「103年7月4日」），並與⑦案件接續執行，嗣於編號⑦案件執行完畢後之「102年11月29日」假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑6月12日，於103年10月30日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟被告所犯上開編號⑦案件雖與⑧案件合併計算假釋最低執行期間，然其中⑦案件執行期滿日為「101年5月4日」，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官
102年執更卯字第1674號執行指揮書、102年執更卯字第1674號之1執行指揮書及前揭前案紀錄表在卷可稽，是上開⑦案件之徒刑既已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之⑧案件徒刑，揆諸前開最高法院決議意旨，縱然監獄將已執行期滿之案件與尚在執行之案件合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響上開⑦案件已執行完畢之效力，是被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，僅得就罰金刑部分加重其刑。
（三）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。經查：本案被告於偵查中雖曾供出其毒品來源，然經本院依職權函詢臺灣臺東地方法院檢察署結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺東臺東地方法院檢察署
106年6月12日東檢德荒105偵2101號函（本院卷第58頁）在卷可稽，是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑，附此敘明。
（四）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第74
4號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第一級毒品犯行依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度非輕；惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告之前並無販賣毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院準備程序及審理中已坦認全部犯行，態度尚佳，而其本案販賣毒品之對象僅有周昭良1人、次數僅有2次、販賣毒品之數量、金額、所獲利益非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯
2次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，實有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就附表編號1、2之罪，均依刑法第59條規定予以減輕其刑。
（五）爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品，依法不得擅自持有、販賣，仍非法販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，所為實有不該；惟考量其本案販賣毒品之對象僅有1人、次數僅2次、販賣毒品之數量及金額非多，所得之利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微，而被告業於本院準備程序及審理期日坦承全部犯行，犯後態度尚佳；兼衡酌其本案各次犯罪之動機、情節、所獲利益之金額，暨被告陳稱其罹有肝硬化、膽結石等疾病，身體狀況不佳，教育程度為國中肄業，之前曾從事輕鋼架、廚師等工作，入監前從事輕鋼架工作，每月收入約4萬元，家中尚有年邁之父母親、哥哥、弟弟，其未婚但有一個小孩現20歲與生母同住，其入監前需負擔父母親及小孩之生活費用，及檢察官就本案科刑範圍請求法院依法審酌，被告及辯護人則均請求從輕量刑（見本院卷第94頁正反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（六）而定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲犯行，動輒達數十次以上，加以民國95年7月
1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍往往多達數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品人數、規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒數十年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善定被告之應執行刑。本案被告迭於本院準備程序及審理期日坦承全部犯行，犯後態度良好，之前未曾有販賣毒品之前案紀錄，且觀之被告本案販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有2次，每次販賣毒品數量非鉅，犯罪時間自103年5月20日至同年月24日，尚非長期，總計販賣價金僅5萬6000元，所獲利益有限，應僅係毒品下游、零星賣家，尚難與上游大盤商有組織、規模之販賣情形相提並論，尤其被告本案曾供出上游毒販之線索，雖未因此查獲毒品之來源或其他正犯、共犯，然犯後態度亦值肯定，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而定其應執行刑如主文所示。
（七）沒收部分：⒈本件被告行為後，刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規
定，業經先後修正，並均於105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。又按犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行，105年5月27日修正後之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條分別定有明文。既上開刑法及毒品危害防制條例規定，均於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後之毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。
⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡），為被告所有，且係供其為附表編號1、2所示販賣毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第47頁、第93頁），應依修正後前開條例第19條第1項規定，分別於被告前開販賣第二級毒品罪項下均宣告沒收，並應依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡）、夾鏈袋1包、注射針筒4支、鐵盒1個、磅秤2個、夾鏈袋2包、注射針筒19支等物，雖屬被告所有，然均非供本案犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷（本院卷第93頁），核與本案並無關聯，且該物之沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰不為沒收之諭知。
⒊又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照）。
查未扣案如附表編號1、2所示各次販賣毒品所得之財物（各次所得詳見附表所載），均應依修正後刑法第38條第
1項前段、第3項規定，於各該罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3第
2項，判決如主文。本案經檢察官林家瑜到庭執行職務。
中華民國107年5月18日
刑事第一庭審判長法官王麗芳
法官林楨深法官蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月18日
書記官黃一峻附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────┬────┬───────────┬─────────────┐│編號│時間（民國）│交易地點│交易對象│交易方式（新臺幣）│主文│├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┤│1│103年5月20│新北市板│周昭良│周昭良以門號0000000000│吳鴻祺販賣第一級毒品，累犯│││日晚間9時49│橋區板橋││號行動電話撥打吳鴻祺持│，處有期徒刑拾伍年壹月；未│││分許│高中附近││用門號0000000000號行動│扣案之行動電話壹支（含門號││││││電話，聯絡毒品買賣事宜│0000000000號SIM││││││，吳鴻祺即於前開時間、│卡）沒收，於全部或一部不能││││││地點以1萬元、1萬3000│沒收時，追徵其價額；未扣案││││││元之價格，販賣重量2公│之販賣毒品所得新臺幣貳萬參││││││克之第一級毒品海洛因、│仟元沒收，於全部或一部不能││││││重量17.5公克之第二級毒│沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││品甲基安非他命與周昭良│其價額。││││││。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┤│2│103年5月24│基隆市中│周昭良│周昭良以門號0000000000│吳鴻祺販賣第一級毒品，累犯│││日凌晨3時3│正路上文││號行動電話撥打吳鴻祺持│，處有期徒刑拾伍年壹月；未│││分許│化中心附││用門號0000000000號行動│扣案之行動電話壹支（含門號││││近某加油││電話，聯絡毒品買賣事宜│0000000000號SIM││││站││，吳鴻祺即於前開時間、│卡）沒收，於全部或一部不能││││││地點以2萬元、1萬3000│沒收時，追徵其價額；未扣案││││││元之價格，販賣重量1錢│之販賣毒品所得新臺幣參萬參││││││之第一級毒品海洛因、重│仟元沒收，於全部或一部不能││││││量17.5公克之第二級毒品│沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││甲基安非他命與周昭良。│其價額。│└──┴──────┴────┴────┴───────────┴─────────────┘