裁判字號：最高法院99年台上字第7430號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七四三０號上訴人 范振傑 選任辯護人 許華雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月一日第二審判決（九十九年度上訴字第五六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三
七七七、六０二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人范振傑販賣第一級毒品海洛因予 王信忠 二次之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以販賣第一級毒品，共二罪，分別處有期徒刑十六年，褫奪公權七年，及為相關沒收之諭知，並就主刑部分定其應執行有期徒刑二十年之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依卷附通訊監察譯文與法務部調查局鑑定函（內載扣案之白色粉末一包，所含海洛因純度小於百分之一），相互對照結果，足以證明上訴人交付王信忠（施用毒品犯行，業經原審九十八年度上訴字第二六０八號判處罪刑確定）之物品，並非毒品；惟原判決未斟酌及此，又以警員查獲該包扣案海洛因之時間係在民國九十八年一月二十日下午三時五十分許，因認與本件上訴人於同年一月二日、一月十日先後二次販賣之海洛因無涉云云，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡、依原判決所認定，上訴人僅販賣海洛因二次，價格分別為新台幣（下同）一千元、一千五百元，對象亦僅王信忠一人，原判決並認上訴人犯罪情節尚屬輕微，與修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，處以法定最低刑度猶嫌過重等語，然仍重判二十年有期徒刑，顯然違反比例原則，並有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決認定上訴人販賣海洛因予王信忠，然未於理由說明王信忠有於原判決附表（下稱附表）所載時間內施用海洛因，亦未究明王信忠施用之時間、地點與上訴人有何關聯，均有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣、原判決第三頁，援引王信忠於九十八年一月二日之通訊監察譯文所載「打下去也是沒什麼用啊，感覺前一分鐘，下一秒都沒有了」等語，認上訴人確有販賣海洛因。然原判決第十五頁，又以九十八年一月四日凌晨零時三十六分許之通訊監察譯文，證人王信忠在該次通話中，始終向上訴人抱怨連一點感覺都沒有、基本的一點點感覺都沒有等語，認上訴人所交付之東西是否確係毒品，自有可疑，而為無罪判決。對相類似之陳述，卻為相異之評價，原判決違反罪疑唯輕原則，當有判決不適用法則之違法。㈤、證人王信忠並無以所偷竊之音響等贓物交換海洛因之情事。此外，亦無其他積極證據證明上訴人知悉王信忠所送修之音響等物為贓物及以贓物交換海洛因之犯行。原審對此有利上訴人之證據未予注意，顯有判決不適用法則之違法。㈥、原判決於附表一、二列舉上訴人販賣毒品之時間為九十八年一月二日、同年一月三日及同年一月四日，惟王信忠係於九十八年一月二十日為警緝獲後始驗尿，縱該驗尿結果呈現毒品反應，亦僅足以證明其驗尿前九十六小時有吸食毒品之行為，而無法證明王信忠所吸食之該毒品，即為上訴人所供應，原判決忽略驗尿所能證明吸食毒品時間之有效性，輕率認定王信忠吸食之毒品為上訴人所販售，顯有判決適用法則不當之違誤云云。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人供承自王信忠處取得附表所示之汽車音響、衛星導航等物品，證人王信忠於偵查中所證述前後二次分別以上揭物品與上訴人交易海洛因之經過明確，並參酌上訴人所使用行動電話門號0000000000與王信忠所使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文；及扣案0000000000號行動電話一支等證據資料，憑以認定上訴人販賣海洛因二次犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴參酌上訴人於九十八年一月二日上午六時五十四分許撥打電話詢問王信忠關於品質一事時，不直接言明何等物品，卻故意隱諱其詞，顯然涉及非法，且上訴人就此次通話內容之意涵，先於警詢供稱：九十八年一月二日當天伊有拿一點葡萄糖給王信忠，叫渠不要將糖加到海洛因內一起注射等語；嗣於偵查中改稱：王信忠常常拿汽車音響請伊修理，伊會跟渠說這個要洗，意思就是線路要改之意，伊是叫渠先不要改線路，否則會更糟糕云云，前後說詞迥異；況觀之上訴人與證人王信忠之前揭通話內容，顯與「汽車音響」無涉，倘上訴人與證人王信忠間之對話係討論「葡萄糖」或「汽車音響」之品質，又何需迂迴以「那個」代稱？顯見其等前揭通話內容，確係討論上訴人先前交付予王信忠之海洛因品質不佳一事無疑。⑵由上訴人與證人王信忠於九十八年一月十日所為之通訊監察譯文內容，可知證人王信忠於同年一月十日下午一時三十九分許曾撥打電話向上訴人表示欲以衛星導航交換價值一千五百元之「女生」，而「女生」意指海洛因，此為司法審判實務所週知之事實。證人王信忠於偵查中除結證與上訴人交易海洛因明確外，並指稱：伊與上訴人沒有結怨，伊沒有必要講謊話陷害上訴人等語，嗣於第一審始改稱：上訴人未拿海洛因給伊，伊在偵查中因討厭上訴人，所以才說伊拿音響給上訴人，作為上訴人給伊海洛因之代價云云，顯係事後迴護上訴人之詞，亦無可採各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾、判決不適用法則或適用不當之違法，並非合法之上訴第三審理由。又原判決並非以上訴人與王信忠間九十八年一月二日所為通訊監察譯文內容，為其認定上訴人於該日販賣海洛因予王信忠等事實之唯一證據，是原判決論罪理由，以上訴人與王信忠二人上揭通訊監察譯文內容中所提及「打下去也是沒什麼用」、「撐不過三分鐘」等語，顯與「汽車音響」無涉，因認其二人應係討論上訴人所交付海洛因品質不佳一事無疑之論斷（見原判決第四、五頁，理由壹、一之㈡）；而於無罪部分，又以其等於九十八年一月四日凌晨零時三十六分許之通訊監察譯文內容中，證人王信忠在該次通話中，始終向上訴人抱怨「連一點感覺都沒有」、「基本的一點點感覺都沒有」等語，認上訴人所交付之「東西」是否確係毒品，已有可疑（見原判決第十五頁，理由貳、四之２），資為有利於上訴人論斷之一。其前後說明不一，縱有瑕疵可指，但原判決並非單憑二人間前揭通訊內容，為有罪部分之判決基礎，已如前述，且上訴意旨復未說明除去上開證據，該有罪部分即不能為同一事實之認定，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈡、綜核原判決所援引論罪證據及理由之說明，原判決並未採用警員於九十八年一月二十日下午三時五十分許在上訴人住處查扣之粉末一包，以及警員自王信忠所採尿液之鑑定結果，資為上訴人論罪之證據；亦未認定上訴人有附表二之販賣海洛因事實，以及上訴人自王信忠處所取得如附表一所示汽車音響、衛星導航等物品為贓物。上訴意旨㈠、㈤、㈥所指，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、證據如與待證事實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。原判決經綜合判斷其證據調查之結果，認定上訴人所販賣者為毒品海洛因，要無採證違背法則之可言。又販賣毒品罪之成立，不以購買毒品者在何時、何地施用為必要之證明方法。是原審縱未查明證人王信忠施用海洛因之時間、地點，仍於原判決認定上訴人販賣海洛因二次犯行之論證不生影響。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已審酌上訴人販賣海洛因之數量不多，未獲取暴利，其犯罪情節自與販賣大量毒品之情形有別，因此認為上訴人犯罪情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑；並依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑十六年，併諭知褫奪公權七年，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑二十年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月六日
v