裁判字號：最高法院101年台上字第1261號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二六一號上訴人 巴特諾 LEWIS.選任辯護人 林恒毅 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月三日第二審判決（一○○年度上訴字第一三五八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第三二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人巴特諾意圖供製造之用，而栽種大麻罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決以上訴人於民國九十九年一月間，向友人取得大麻種子六顆，栽種於其住處。警方於同年七月二十二日執行搜索時，在陽台查獲大麻植株三株（包括枯株一株），另在垃圾袋內查獲死株一株、乾燥機內查獲大麻枯葉數葉，又於書本內查獲大麻葉二葉。而大麻係以種子種植，經幼苗、生長成株後，摘除葉片予以乾燥，製成煙草。本件查獲之大麻活株、乾燥葉片，以及培育箱、定時裝置、照明設備、風扇、通風管、花盆、培養土、開花肥、養葉肥及植物營養劑等，均屬毒品製造之原料、化學試劑及設備。又警方查獲已乾燥之大麻煙草數葉、磨碎器及施用大麻之鐵管，該鐵管適合「具有足以改變大麻葉子之形狀，轉變成可供施用狀態之功能的器具」，且上訴人經警採取尿液檢驗結果，呈大麻陽性反應。足認其係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻。已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷。復以上訴人所辯因其友人聲稱大麻栽種不易，乃與該友人打賭而種植，並非供製造毒品之用，況且警方查獲之大麻僅兩株活株，植株均小，尚無任何用途，亦無摘除葉片痕跡。倘上訴人為製造、施用而栽種大麻，自不可能將死株丟棄垃圾袋內。至扣案之開花肥、營養劑等物乃種植其他植物所需，鐵管係朋友所贈送，伊不曾使用等語，為卸責之詞，不足採信。證人即警員 林顯駿 證稱查扣之大麻植株未發現有葉片摘除痕跡等語，不足為其有利之證明。逐一剖析論駁。上訴意旨再執陳詞，否認其栽種大麻係意圖供製造毒品之用，並謂證人林顯駿證稱扣案之大麻植株未見摘取葉片等情，故難謂上訴人係意圖供製造毒品而栽種。而上訴人是否自大麻死株上摘取葉片，書本內所夾之大麻葉是否摘自其栽種之大麻，均非無疑。原判決既認上訴人於查獲前，即曾施用大麻，則其應另有大麻之來源，尚難以此認有製造毒品之意圖。又不論乾燥機或烤箱均可蒸發水分，非如原判決所稱兩者功能不同，倘上訴人有製造毒品之意圖，大可直接使用烤箱。原審未傳訊 汪靜玟 、 黃貽淳 ，或勘驗警詢錄音光碟，以釐清上訴人在警詢中陳述之真意，亦未依客觀事證認定事實，於法有違等各節。對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，暨原判決已明白論斷之事項，任憑己見指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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