裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第994號刑事判決
裁判日期：民國109年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第994號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳雅珊選任辯護人邱佩芳律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第6905號、108年度偵字第8088號），本院判決如下：
主文陳雅珊犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「論罪科刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、陳雅珊知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為以下行為：
㈠陳雅珊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於民國108年1月31日21時40分許至22時56分許間，在高雄市某處，以行動電話與在高雄市某處之 陳俊維 聯絡，談妥交易毒品之時間、地點，並約定以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣約1.75公克之甲基安非他命與陳俊維，二人達成買賣甲基安非他命之合意而著手販賣第二級毒品犯行，嗣於同（31）日22時56分許至23時59分許之間，在高雄市大寮區某包公廟旁，陳雅珊收受價金4,000元，惟因故未交付甲基安非他命與陳俊維而未遂。
㈡陳雅珊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於108年2月27日1時40分許，在高雄市某處，以行動電話與在屏東縣枋寮鄉某處之 鄭秋明 聯絡，談妥交易毒品之時間、地點，並約定以3,000元之價格販賣不詳數量之甲基安非他命與鄭秋明，二人達成買賣甲基安非他命之合意而著手販賣第二級毒品犯行，惟其嗣因故未與鄭秋明見面，致未交付甲基安非他命與鄭秋明、亦未取得3,000元價金而未遂。
㈢陳雅珊與真實姓名、年籍資料不詳、綽號「土豆」之人（下
稱「土豆」）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳雅珊於108年3月3日7時27分許至10時23分許間，在高雄市某處，以行動電話與在屏東縣某處之鄭秋明聯絡，陳雅珊與鄭秋明談妥交易毒品之時間、地點，並約定以4,
000元之價格販賣甲基安非他命1包與鄭秋明，嗣於同（3）日10時53分許，在高雄市○○區○○路○○○號「酷酷龍歡樂世界電子遊戲場」附近之全家便利商店旁，陳雅珊交付不詳數量之甲基安非他命1包與鄭秋明，「土豆」收受該4,000元價金。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告陳雅珊及其辯護人於本院準備程序中表示均同意作為證據使用（見院卷第73頁至第74頁）且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據製作時之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法159條之5規定，均具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且於本院審理期日提示予被告、辯護人辨識而為合法調查，自均得為本判決之證據。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（
見警二卷第26頁至第29頁，偵卷第99頁、第165頁、第197頁至第201頁、第221頁至第225頁，院卷第73頁、第163頁），核與證人陳俊維、鄭秋明於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警二卷第34頁至第37頁、第43頁至第47頁，他卷第95頁至第97頁，偵卷第203頁、第221頁至第225頁），並有本院108年度聲監字第57號通訊監察書、本院108年度聲監續字第181號通訊監察書、陳俊維通訊監察譯文表、鄭秋明通訊監察譯文表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局恆春分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局恆春分局扣押物品收據各
1份及偵查報告2份、通聯調閱查詢單4份附卷可稽（見警卷第4頁至第31頁、第33頁至第34頁，警二卷第52頁至第64頁、第74頁至第80頁、第99頁、第106頁、第114頁至第11
6頁，院卷第105頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡至起訴意旨認被告如事實欄㈢所示販賣甲基安非他命與證
人鄭秋明，賺得4,000元價金乙情，訊據被告堅決否認獲取4,000元價金，並供稱：此次毒品交易之聯絡人是伊，惟甲基安非他命是伊向「土豆」調貨，伊交付甲基安非他命1包給證人鄭秋明，而價金4,000元是交給「土豆」，是以伊未從中賺得價金等語（見院卷第73頁）。公訴意旨認被告於此次交易獲得價金4,000元，所憑依據僅為證人鄭秋明於警詢時證稱：伊向被告購買2,000元之甲基安非他命2包等語（見警二卷第45頁至第47頁），及於偵查中證稱：伊向被告購買2,000元之甲基安非他命等語（見偵卷第97頁），此外別無其他積極證據。而被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：伊與證人鄭秋明在電話中約定交易4,000元之甲基安非他命，然4,000元價金實際上係交給「土豆」等語（見警二卷第29頁，偵卷第171頁、第199頁，院卷第73頁）。依此，被告與證人鄭秋明此次交易甲基安非他命之價金確為4,000元，然該4,000元價金是否為被告收受，仍有疑義，卷內亦無證據可資證明該4,000元價金確為被告收受，自不能僅憑證人鄭秋明之單一證述逕對被告為不利之認定，此部分公訴意旨尚非可採。是以，被告所為如事實欄㈢所示販賣甲基安非他命犯行，應以對被告較有利之未獲得價金4,000元為認定。
㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。次按，政府
對於販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。就事實欄㈢所示事實，本案依卷附證據，固無從得知被告此次販賣甲基安非他命1包與證人鄭秋明可獲得之利益。考量被告與證人鄭秋明間應非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，在未獲得任何利益之前提下，交付甲基安非他命與證人鄭秋明。被告確係基於販賣甲基安非他命之犯意而與證人鄭秋明聯絡此次購毒事宜，並交付毒品與證人鄭秋明等節，業經被告自承在卷（見院卷第73頁），被告雖未獲得價金4,000元，然慮及此次交易係由被告與證人鄭秋明談妥價金、數量後，僅因被告車輛狀況無法向藥頭拿毒品，而轉向「土豆」調度甲基安非他命，且由被告交付甲基安非他命與證人鄭秋明，被告實為證人鄭秋明之交易對象，再參酌被告與證人鄭秋明前有交易經驗，被告會幫證人鄭秋明調貨等情，業據被告自陳在卷（見偵卷第199頁），益證就事實欄㈢所示犯行，被告主觀上確有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖。
㈣另被告自承如事實欄㈠所示，與證人陳俊維談妥以4,000
元之價金販賣約1.75公克之甲基安非他命與證人陳俊維，且先向證人陳俊維收取價金4,000元，卻因故而未將甲基安非他命交與證人陳俊維；如事實欄㈡所示，與證人鄭秋明談妥以3,000元之價金販賣不詳數量之甲基安非他命與證人鄭秋明，然嗣後未見面而未交易完成等語明確（見警二卷第24頁，偵卷第199頁），是被告所為如事實欄㈠、㈡所示販賣甲基安非他命未遂犯行，主觀上具營利之意圖，至為明確。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠事實欄㈠、㈡部分
⒈核被告如事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒉按意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，應依販賣毒品未
遂罪論處，並與意圖販賣而持有罪為法條競合之關係，最高法院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議意旨參照。被告意圖販賣而分別販入第二級毒品並持有之，雖皆另成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟該罪與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，均應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
㈡事實欄㈢部分
⒈核被告如事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告與「土豆」間，就販賣第二級毒品犯行之實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢刑之減輕
⒈刑法第25條第2項
被告如事實欄㈠、㈡所為，皆已著手販賣第一級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉毒品危害防制條例第17條第2項
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
⑵被告如事實欄㈠、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，
於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
⑶被告如事實欄㈢所示販賣第二級毒品犯行，雖於警詢
、偵查中稱：證人鄭秋明在伊車上將4,000元給「土豆」，「土豆」把甲基安非他命給伊，伊再拿給證人鄭秋明，伊沒有與證人鄭秋明交易毒品等語（見警二卷第26頁至第29頁，偵卷第199頁），直至於108年9月20日繫屬本院後（見院卷第9頁），被告方於108年10月23日準備程序始坦承：伊有與證人鄭秋明交易第二級毒品，伊為此次毒品交易之聯絡人，將不詳數量之甲基安非他命1包交與證人鄭秋明，4,000元價金係交付「土豆」，伊未獲得好處等語（見院卷第73頁），堪認被告於偵查過程中業已坦承獲利意圖及結果，應認其已坦承犯罪事實，而僅就該行為在法律上之評價上有所誤解，揆諸前揭說明，此部分應依前開規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條
⑴至被告之辯護人為被告辯護：請體諒被告因經濟因素及
染上施用毒品惡習，又因識法不深，始為販賣第二級毒品犯行，且被告販賣金額至多為4,000元，以此方式換取施用毒品，與販毒集團大量販賣毒品以獲厚利之情形相比，所生危害非鉅，另請考量被告無販賣毒品前科，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見院卷第164頁、第169頁至第170頁）。
⑵按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶
嫌過苛者，始有此適用，又必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
⑶查被告如事實欄㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命
犯行，法定刑度為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而其於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告為有相當智識之成年人，應知悉販賣第二級毒品乃屬重罪，又販賣毒品供人施用，造成他人染上毒品惡習，進而依賴毒品，對施用者之身體健康造成傷害，亦對國家、社會之危害甚鉅，仍為販賣第二級毒品犯行，復考量其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認被告本案犯罪情節有何情輕法重之情形。是就其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，是以，被告之辯護人上開主張，尚難遽採。
㈣爰審酌被告非無謀生能力，卻不思勉力工作，且知悉甲基安
非他命對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，被告所為不僅破壞政府對於毒品、禁藥之控管，助長毒品氾濫，亦造成施用者身體之自我傷害，所為誠屬非是；惟念及被告犯後終能坦承犯行之犯後態度，並考量被告因本案犯行所獲之不法利益，本案販毒對象共有2人，共3次，斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、價金、犯罪情節，兼衡其自述國中肄業之智識背景，無業、經濟狀況不好，有4名分別為6歲、5歲、3歲、2歲的孩子（見院卷第76頁、第16
4頁），又本院請託高雄市政府社會局派員查訪被告之4名子女生活狀況，經函覆表示：被告之4名子女現分別由親屬照顧，支持系統尚佳，並由高雄市政府社會局持續協助，有高雄市政府社會局108年11月20日高市社南區字第10843953
700號函暨高雄市政府社會局個案訪視服務摘要表2份可憑（見院卷第93頁至第98頁），爰一併斟酌上開家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑」欄所示之刑。
㈤按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查被告本案販賣毒品之種類皆為第二級毒品，販賣毒品之價格為3,000元或4,000元，被告為本案3件犯行實得4,000元，對象共2人，次數共3次，販毒時間集中於108年1月31日至同年3月3日間，其為本案販賣第二級毒品犯行中有2次未遂、1次既遂，足見被告在本案相較於長期有計畫性、販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低；復考量被告為80年次，如因此過錯而受實質累加之重刑，造成被告長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告所犯如附表所示之3罪，定其應執行刑如
主文所示。
三、沒收㈠未扣案之販毒價金
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。查被告如附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行雖未交付毒品，然已取得價金4,00
0元，核屬被告因此部分犯行所得之財物，雖未扣案，仍應在被告所犯如附表編號1所示販賣第二級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至起訴意旨聲請就被告如事實欄㈢所示販賣第二級毒品犯行所獲販毒價金4,000元宣告沒收之，然本院認定被告此部分犯行未實際獲得該4,000元價金，已如前述，是此部分無證據證明屬於被告，自無從宣告沒收，檢察官就此聲請宣告沒收，容有誤會。
㈡未扣案之行動電話1支
查未扣案之行動電話1支（IMEI碼0000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所持用，且係供其犯如附表編號1至3所示之罪所用之物一節，業據被告自承在卷（見偵卷第21頁），並有陳俊維通訊監察譯文表、鄭秋明通訊監察譯文表各1份存卷可佐（見警二卷第56頁至第62頁），足見確屬供被告犯上開各罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯如附表編號1至3所示罪刑項下，均宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴意旨漏未聲請宣告沒收，應予補充，附此敘明。
㈢又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立
法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。
中華民國109年1月10日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官李宛臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月10日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│事實│論罪科刑│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│如事實欄㈠所示事實│陳雅珊販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年││││。未扣案之現金肆仟元、行動電話壹支（IMEI││││碼0000000000000000號，含││││門號0000000000號SIM卡壹張）沒││││收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│如事實欄㈡所示事實│陳雅珊販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年││││。未扣案之行動電話壹支（IMEI碼三五四一九││││00000000000號，含門號○九○三││││二七○四五二號SIM卡壹張）沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│3│如事實欄㈢所示事實│陳雅珊共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││捌月。未扣案之行動電話壹支（IMEI碼三五四││││0000000000000號，含門號○九││││00000000號SIM卡壹張）沒收之，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│└──┴──────────┴────────────────────┘附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬──────────────┬────┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼──────────────┼────┤│1│108年度訴字第994號卷│院卷│├──┼──────────────┼────┤│2│108年度偵字第6905卷│偵卷│├──┼──────────────┼────┤│3│108年度他字第1227號卷│他卷│├──┼──────────────┼────┤│4│恆警偵字第10830521700號卷│警一卷│├──┼──────────────┼────┤│5│恆警偵丞字第10831638900號│警二卷│└──┴──────────────┴────┘