裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第242號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第二四二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四二五八號中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。賭博性電動機具壹台（含ＩＣ板壹片）、新台幣壹仟玖佰玖拾元、營利帳目單貳紙，均沒收。
事實
一、甲○○與乙○○基於共同犯意之聯絡，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，自民國（下同）八十九年四月下旬某日起，在高雄市○○區○○街○○號甲○○所經營之機車行公共得出入之場所，擺置由乙○○所提供「小瑪莉」一台之賭博性電動機具，利用上揭機具與不特定顧客賭博財物。賭法為賭客每次以新台幣（下同）十元硬幣投入上揭賭博性電動機具開分，自由押注賭玩，玩畢依積分數兌換同額現金。二人約定所得五五分帳。嗣於同年七月二十日下午九時五十分許，適有賭客 楊鎮安 （業經原審判處罰金三千元確定在案）在上址賭博財物，為警當場查獲，並扣得賭博之機具（含ＩＣ板一片）一台、兌換籌碼用之賭資一千九百九十元、及甲○○所有供其與乙○○共犯賭博所用之營利帳目表二紙。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：該電玩不具賭博性，客人若贏了可換小娃娃，所查獲抽屜內之零錢並非供客人兌換零錢之用云云；被告乙○○亦否認有賭博行為及有違反電子遊戲場業之規定等犯行，辯稱：該機具係屬娛樂性之機具，有經濟部商品檢驗局之證明，且擺設之數量僅一台，擺設於機車行內，並非電子遊戲場業管理條例規範對象云云。惟查：（一）右揭賭博犯罪事實，業據被告甲○○於警訊時及偵查中坦承賭客得以累積之分數兌換現金；查扣之賭資一千九百九十元是供客人換零錢所用等語不諱，核與被告楊鎮安於警訊中供述情節相符，並有當場扣得之賭博性電動機具一台（含ＩＣ板一片）、賭資一千九百九十元、記載賭博性電玩洗分之營利帳目表二紙扣案暨在卷可佐；該機具本身縱非賭博性機具，但利用該機具以之賭博，仍不能解免賭博刑責。（二）被告二人均坦承未依電子遊戲場業管理條例辦理營業事業登記，而按⑴電子遊戲場業管理條例第十五條雖僅規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，惟對照同條例第十六條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供『他人』設置電子遊戲機營業」之規定，顯見具有等質甚或較高違法性之「非電子遊戲場業之其他營利事業，未經許可『自行』設置電子遊戲機營業」，亦應不在容許之列，而同受該條例第十五條規範。是以不論非電子遊戲場業之其他營利事業之規模大小，或是否以擺設電子遊戲機供不特人打玩為其主要營業項目，均非所問，此觀該條例第十五條規定之立法意旨係「為健全電子遊戲場之營業秩序」自明。⑵按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場管理條例第三條定有明文。依該條文規定，並未限制需擺設多少電子遊戲機具，始為該條例所謂「電子遊戲場業」，因此不論該商店之規模如何？均應視為電子遊戲場業，至該條例第八條有關營業場所位置，建築物之構造，設備及場所之消防設備，第九條第二項建築基地境界線之直線測量，及第十三條應投保公共意外責任險等規定，均係經營電子遊戲場業應遵守之準則，及主管機關是否核發營利登記之要件，不能執此等規定，即認該條例所規定之「電子遊戲場業」似指「專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，並具相當規模」而言。⑶該條例除於第十條第一項前段明定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」外，更於同條例第十五條明定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」，因此即使符合公司法或商業登記法之規定經合法成立之公司或商業，凡未符合該條例之規定，並辦理營利事業登記者，均不得經營電子遊戲場業，至於商業登記法第四條所謂一般小規模商業或非屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，乃針對商業登記行政管理而設之規定，與電子遊戲場業管理條例之立法規範目的及對象均有不同，從而不須商業登記之小規模攤販，縱可經營其他非違法之商業，但仍不得經營電子遊戲場業，此觀同條例第十六條所定「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」之規定，更屬明確，因之凡有違反該條例第十五條之規定者，即應適用同條例第二十二條之規定處罰。不因是否為上開小規模商業，或是否屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，而有不同。⑷依電子遊戲場業管理條例第二條之規定，電子遊戲場業之中央主管機關為經濟部，參酌經濟部相關令函：任何人未依該條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，除不得經營電子遊戲場業外，亦不得在騎樓、走道、寺廟、補習班等場所，設置電子遊戲機營業，經濟部八十九年三月七日經（八九）商字第八九○○五五二一號函同此認定，亦可供參酌。⑸又本條例立法之目的，乃在於對電子遊戲場業作一全面而完整之管理，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全，及國民身心健康，則賭博性電動機具之設置自不能免於電子遊戲場業管理條例規範之目的；且電子遊戲場業者擺設該條例第四條所規定之合法電子遊戲機（未含賭博或妨害風化者）而未辦理營利事業登記，尚須受條例第十五條、第二十二條之處罰，擺設違法之賭博性電子遊戲機反而可不受上開條文之規範，其輕重顯然失衡，是本件應從電子遊戲場業管理條例之立法意旨、規範目的以觀，而非以電子遊戲機之種類作不同之適用。綜上所述，被告二人所辯均不足採信，其等之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○、乙○○所為，其等之賭博行為，均係犯刑法第二百六十六第一項前段之普通賭博罪；其等違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，係違反該條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條處罰。被告甲○○、乙○○二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○先後多次賭博犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論。被告等為其等之賭博行為，未經申請營利事業登記，而犯前開條例第二十二條之罪，所為二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第二十二條規定處斷。公訴人認被告等所犯上開二罪，係數罪，應於分論併罰，尚有未洽。
三、原審論處被告二人罪刑，固非無見。惟查，原判決認被告二人僅成立前開之賭博罪，而認被告二人不成立前開之電子遊戲場業管理條例之罪名，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決被告二人部分不當，均為有理由，應將原判決被告二人部分均撤銷改判。爰審酌被告二人之素行，其擺設之電動機具只一台，及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之電動機具一台（含ＩＣ板一片），係當場賭博之器具，賭資一千九百九十元，係兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均依刑法第二百六十六條第二項規定，宣告沒收；另扣案之營利帳目表二紙，為被告甲○○所有供其與被告乙○○共犯賭博罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又刑法第四十一條，於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，比較新舊法，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項規定。
四、同案被告楊鎮安部分，業經原審判決確定並送執行在案。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官鄭月霞法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周能智中華民國九十年三月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第二百六十條第一項前段意圖供製造鴉片、嗎啡之用而栽種罌粟者，處五年以上有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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