裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上字第26號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上字第26號上訴人 官煥章 訴訟代理人朱立人律師被上訴人信肯工業股份有限公司兼法定代理人 葉博鏗 共同訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國10
3年1月10日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1085號第一審判決提起上訴，本院於民國103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國93年1月15日、30日及2月19、30日陸續向被上訴人信肯工業股份有限公司（下稱信肯公司）無息借款新台幣（下同）500萬元（下稱系爭借款），雙方並合意由伊提供坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定第一順位最高限額抵押600萬元（下稱系爭抵押權）予信肯公司之總經理即被上訴人葉博鏗。 嗣伊 已於93年12月1日匯款償還信肯公司50萬元，並曾多次向信肯公司及葉博鏗表明願一次清償剩餘之借款450萬元，再由葉博鏗出具清償證明及相關證件，以塗銷系爭抵押權，然均遭葉博鏗拒絕。又依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權係擔保伊於93年2月12日對於葉博鏗所成立之消費借貸債務，惟伊係向信肯公司借款，與葉博鏗間並無借貸關係存在，故系爭抵押權欠缺從屬性，應予塗銷。縱認系爭抵押權係用以擔保信肯公司對伊之債權，則因伊已清償信肯公司50萬元，借貸金額應僅餘450萬元，伊亦於102年2月25日寄發存證信函向信肯公司表明依民法第881條之5、第881條之12第4款規定，確定最高限額抵押擔保之債權額，故請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過450萬元之部分應不存在。
爰依民法第881條之5、第881條之12第4款規定，先位聲明求為命：㈠確認葉博鏗就系爭土地於93年2月13日設定之系爭抵押權及其抵押債權，均不存在。㈡葉博鏗應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈠確認信肯公司對上訴人之債權超過450萬元之部分不存在。㈡確認葉博鏗就系爭土地於93年2月13日設定之系爭抵押權所擔保之上項抵押債權，於超過450萬元以外不存在。
二、被上訴人則以：上訴人已非系爭土地之所有權人，其私法上地位並無受侵害之危險，欠缺受確認判決之法律上利益。又系爭借款確係上訴人向葉博鏗所借貸，且上訴人另有向葉博鏗借貸如附表編號3、6至10等款項，總計借款金額為675萬元，並因葉博鏗為信肯公司負責人，故上開借款乃均由葉博鏗在信肯公司之股東往來給付，是系爭抵押權所擔保之範圍係包含系爭借款及上訴人在600萬元內之其他借款。且上訴人於93年12月1日匯款予信肯公司之50萬元，乃係清償其於93年8月5日向信肯公司借貸之款項，與上訴人向葉博鏗借款之675萬元無關。另上訴人並未清償積欠葉博鏗之675萬元債務，卻於101年11月26日自行委託代書提出500萬元支票，請求葉博鏗塗銷系爭抵押權後，清償500萬元，因為與積欠之債務數額不符，葉博鏗乃未同意。綜上，上訴人既向葉博鏗借款675萬元迄未清償，系爭抵押權所擔保之債權自仍存在於上訴人與葉博鏗之間等語置辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，於本院先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認葉博鏗就系爭土地於93年2月13日設定之系爭抵押權及抵押債權，均不存在。㈡葉博鏗應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈠確認信肯公司對上訴人之債權超過450萬元部分不存在。㈡葉博鏗就系爭土地於93年2月13日設定之系爭抵押權所擔保之上項抵押債權，於超過450萬元以外不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地前於93年2月間以上訴人為債務人兼義務人，葉博
鏗為抵押權權利人，登記設定第一順位本金最高限額抵押60
0萬元，權利存續期間為93年2月12日至113年2月11日。㈡信肯公司於93年1月15日匯款100萬元至 官敬怡 （上訴人之
女）名下彰化銀行旗山分行帳戶（附表編號1），並於93年
2月20日、93年8月5日、94年5月30日、95年6月15日分別匯款882,420元（附表編號5）、50萬元、60萬元（附表編號6）、7萬元（附表編號8）至官敬怡上開帳戶，另於98年2月18日匯款10萬元（附表編號10）至官敬怡名下郵局帳戶。上開款項均係上訴人所收受。
㈢上訴人於93年12月1日匯款50萬元至信肯公司名下台灣銀行中庄分行帳戶。
㈣信肯公司於93年1月30日帳目支出3,108,480元（附表編號
2）。彰化銀行旗山分行於93年3月5日出具清償上訴人經營之官慶電信工程公司債務3,108,480元之證明書予葉博鏗。
㈤信肯公司於93年2月19日帳目支出9,100元（附表編號4），上開款項係代上訴人墊付代書費。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人之訴有無確認利益？㈡上訴人有無向葉博鏗借款？若有，現存借款金額為多少？
上訴人有無向信肯公司借款？若有，現存借款金額為多少？㈢上訴人先位聲明有無理由？㈣上訴人備位聲明有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人提起本件之訴有無確認利益？
被上訴人辯稱，上訴人已於102年6月20日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予訴外人 蔡淑惠 ，則系爭土地是否設有抵押權登記，對上訴人無任何影響，即上訴人在私法上之地位並無因此而受有侵害之危險，上訴人即無受確認判決之法律上之利益等語，經查，上訴人已於102年6月20日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予訴外人蔡淑惠，有土地登記謄本為證（一審卷第99頁），且為上訴人所不爭執，固為真正，就此，上訴人主張，上訴人將系爭土地售予訴外人蔡淑惠，買主現仍扣留上訴人買賣價金尾款30萬元未付，本件訴訟影響上訴人何時可收取價金尾款，對上訴人仍有確認利益等語（本院卷第71頁）查，上訴人主張買主仍扣留上訴人尾款30萬元未付一情，有買賣契約書為證（本院卷第74頁）且合乎買賣交易之常情，應屬可信，且其仍登記為系爭抵押權之債務人兼義務人，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，對其應否負擔系爭抵押權債務，及其是否能取回買賣價金尾款自有影響，而有以確認判決加以除去之必要，是其提起本件之訴，自屬有受確認判決之法律上之利益，自得提起本件確認之訴。
㈡上訴人有無向被上訴人葉博鏗借款？若有，現存借款金額為
多少？上訴人有無向被上訴人信肯公司借款？若有，現存借款金額為多少？⒈上訴人主張向信肯公司借款500萬元，已還50萬元，尚欠
信肯公司450萬元等語。被上訴人則辯稱，上訴人係向被上訴人葉博鏗借款675萬元，均未清償，上訴人有向被上訴人信肯公司借款50萬元，已清償，故已無欠被上訴人信肯公司款項等語。
⒉查如附表編號1、5、6、8、10所示款項係信肯公司匯
入上訴人女兒官敬怡名下金融機構帳戶後，由上訴人收受，此經官敬怡到庭證述在卷（一審卷第137頁），並為上訴人所不爭執，而如附表編號2、3、4所示款項，則係信肯公司墊付上訴人對外所積欠之債務者，亦為上訴人所不爭執；又附表編號7所示款項，係信肯公司會計 陳素蘭 將現金交付上訴人簽收者，此經證人陳素蘭具結證述在卷（一審卷第91頁），並有上訴人不爭執其簽名為真正之轉帳傳票，及證人陳素蘭當時製作之轉帳傳票附卷可佐（一審卷第55、110頁），則上訴人於94年9月10日有自信肯公司處取得13萬元之事實，亦堪認定。又證人陳素蘭於原審審理中結證稱：（附表編號9）65萬元是葉博鏗要伊領出來，先放在伊那裡，等原告（上訴人）來辦公室時，葉博鏗再跟伊拿錢直接、全部交給原告，當時忘記給原告簽收據，現場還有其他員工在場，伊當場看到原告把錢拿走，伊確定葉博鏗把錢交給原告等語（一審卷第91、92頁），佐以信肯公司帳戶於95年8月10日有提領65萬元現金之紀錄（一審卷第56頁），信肯公司之總分類帳於95年8月31日欄位記載「8/10官煥章、650,000」（一審卷第115頁背面），並附有95年8月31日記載「短期借款8/29暫借官’R沖轉650,000」之轉帳傳票（一審卷第116頁），又信肯公司會計憑證及轉帳傳票、總分類帳原本，會計憑證及轉帳傳票係按月份逐日編定，總分類帳則為按年度編列列印，傳票資料與分類帳記載相符，以其編排方式、記載內容與紙張新舊程度而觀，顯為歷年之帳冊資料，並非臨訟杜撰者，是證人陳素蘭上開證述，自屬可採。則上訴人於95年8月29日亦有收受650,000元現金之事實，亦堪認定。
⒊綜上，上訴人有自信肯公司處收受如附表編號1至10所示
共計6,750,000元款項。查，上開款項固均由信肯公司列帳支出，惟其乃均記帳列入葉博鏗之股東往來會計科目，此據證人陳素蘭具結證述在卷（一審卷第90頁），並有各該總分類帳資料在卷可查（一審卷第102、105、108、
109、111、113、115、117、119頁）；且如附表編號2所示款項，匯款條記載匯款人為葉博鏗，而此用以代償上訴人經營之官慶電信工程公司積欠彰化銀行之抵押債務，彰化銀行於93年3月5日出具清償證明書予葉博鏗個人，並非信肯公司，有匯款單、減收利息申請表、證明書在卷可參（一審卷第52頁背面、第59、60頁）。而股東往來是屬於股東權益科目項下科目，屬股東個人資產，其產生原因係業主—管理者與企業財務並不獨立，當業主—管理者個人財務資金需周轉時，會從企業內調度資金，反之，當企業發生資金周轉問題時，業主—管理者亦會從自己口袋中，將資金借予企業周轉，這些資金往來紀錄即會反映在股東往來項目中，此種情形乃常見於民間家族控股公司，而葉博鏗為信肯公司負責人兼總經理，信肯公司之總分類帳之股東往來會計科目中，並列有葉博鏗子女之私人費用支出（一審卷第57、92頁），足見葉博鏗與信肯公司間有前述互相調用資金之情況，而以會計科目「股東往來」記帳區分。此由信肯公司自承公司於93年8月5日曾匯款50萬元至上訴人使用之官敬怡名下金融機構帳戶（一審卷第62頁），由信肯公司支借款項予上訴人，信肯公司93年度總分類帳即並未列具該筆款項為葉博鏗之股東往來（一審卷第105頁），亦可參見。又證人陳素蘭於原審結證稱：
因為信肯公司欠葉博鏗錢，所以信肯公司支出給葉博鏗也就減少公司對葉博鏗的負債，伊等將這些支出列為葉博鏗的股東往來，在會計帳上公司對葉博鏗的負債就會減少，那是葉博鏗與原告（上訴人）的債權債務關係，伊等只是匯款出去，用來清償葉博鏗代償上訴人的債務，伊等與原告間並無債權債務關係，都是葉博鏗指示伊等匯款等語（一審卷第90、91頁），所述與會計帳冊資料相符，自堪信實。從而，信肯公司雖於帳目上列帳支出如附表編號1至10所示款項，然其均將之列在葉博鏗個人之股東往來科目下，足見上開款項均係葉博鏗向信肯公司調用之款項，而屬葉博鏗個人之支出，是被上訴人所辯，因葉博鏗為信肯公司負責人，故上訴人所借675萬元款項乃由葉博鏗在信肯公司之股東往來給付，債權債務關係實係存在上訴人與被上訴人葉博鏗間等語，自非無據。
⒋信肯公司於93年8月5日曾匯款50萬元至上訴人使用之官
敬怡名下金融機構帳戶（一審卷第62頁），此筆款項並未列為葉博鏗之股東往來（一審卷第105頁），已如前述。
而上訴人並說明信肯公司匯款之原因為何，惟以葉博鏗所列上訴人之欠款中並未包含此筆款項，且證人陳素蘭於原審結證稱：這筆款是原告（上訴人）說過幾天就會還錢，因為原告說只要借幾天，所以公司帳目就沒有再轉來轉去，後來原告也有還等語（一審卷第91頁），佐以上訴人於93年12月1日確有匯款50萬元至信肯公司名下台灣銀行中庄分行帳戶（一審卷第17頁），是被上訴人指稱此50萬元是信肯公司借貸予上訴人，嗣經上訴人清償等語，亦堪信實。是上訴人於93年12月1日匯款之50萬元既係用以清償其於93年8月間向信肯公司借貸之債務，而與前揭其向葉博鏗借款之債務無關。
⒌上訴人另主張，附表編號6、7、8共計80萬元部分係交
際費，而非上訴人向被上訴人信肯公司或葉博鏗借款云云，惟查，編號7之13萬元部分其轉帳傳票已記載「官煥章暫借」，且經上訴人於傳票上簽名確認（一審卷第110頁）顯見此筆為借款，就編號6、8之款項上訴人於原審先係主張，與伊無關，伊未收受等語，經證人官敬怡到庭證述其帳戶係上訴人使用（一審卷第137頁），上訴人始不爭執該等款項由伊收受，現又主張該等款項為交際費，已難採取，且被上訴人辯稱，上訴人之交際費均係向被上訴人信肯公司聲請，並記載於原證二號「官先生款項明細資料」上，（一審卷第13至16），此由原證二號官先生款項明細資料，記載「92.10.20預支官先生交際費100,000」足資證明等語亦有上開「官先生款項明細資料」在卷可稽，而附表6、7、8之款項並未記載於原證二號「官先生款項明細資料」中，則被上訴人所辯此部分並非交際費一情，應屬可信。又證人 尤宏 雖證稱信肯公司有給伊顧問費每月10萬元，伊領了7個月等語（本院卷第121頁反面、第122頁），惟查證人尤宏所領之顧問費亦記載於上開原證二「官先生款項明細資料」（一審卷第13至15頁），並係自93年4月起至10月逐月領取，而與附表編號6、7、8所示之匯款時間不符，附表編號6、7、8之款項，並未記載於上開明細資料上，自難認係交際費（或顧問費），是尤宏之證詞尚難認附表編號6、7、8之款項為交際費，另證人 林宏文 證稱，伊不知道官煥章係向葉博鏗或信肯公司借款等語，是林宏文之證詞亦難資為對上訴人有利之證據。
⒍上訴人主張，附表編號10之款項，係被上訴人葉博鏗叫伊
送給訴外人 沈吉誠 ，係補助台電公司人員旅遊之公關費，並非借給伊之款項等語，就此，被上訴人辯稱，信肯公司與上訴人共同投資安全型人手孔蓋，雖有補助 沈吉成 旅遊之公關費用，惟係於98年2月24日支出15,800元，有上證三號總分類帳可稽，而附表編號10之款項，並未記載上開總分類帳之支出明細上，故附表編號10之款項與信肯公司與上訴人共同投資之業務無關等語，按被上訴人所辯各情，有上述之總分類帳可參及有轉帳傳票記載「官R短期借款」可佐，是上訴人此部分主張亦不可採。
⒎綜上所述，上訴人有向被上訴人葉博鏗借款675萬元尚未
清償，上訴人雖有向被上訴人信肯公司借款50萬元，惟已清償完畢。
㈢上訴人先位聲明，有無理由？
⒈查系爭抵押權擔保債權總金額為本金最高限額600萬元，
權利存續期間為93年2月12日至113年2月11日，設定原因為借款及代償彰化銀行旗山分行之債務，此有抵押權設定契約書在卷可參（一審卷第12頁）。而如前述，上訴人與葉博鏗間乃存在如附表所示675萬元債權債務關係，附表編號1、2所示債權雖係成立於系爭抵押權設定登記存續期間之前，但上訴人與葉博鏗當時已以特約約定系爭抵押權擔保之範圍為「借款及代償彰化銀行旗山分行之債務」，故附表編號1、2所示借款及代償彰化銀行債務之債權，自亦在擔保範圍內；則葉博鏗對上訴人既有675萬元之債權存在，系爭抵押權即無違背從屬性可言。
⒉上訴人另主張，被上訴人葉博鏗為被上訴人信肯公司之法
定代理人，故葉博鏗行為之效力及於被上訴人信肯公司，故系爭債權債務關係存在於上訴人與被上訴人信肯公司之間云云，經查，被上訴人葉博鏗雖為被上訴人信肯公司之法定代理人，惟葉博鏗借款予上訴人並由上訴人提供系爭土地設定最高限額抵押權予葉博鏗以供擔保均係以葉博鏗名義為之，而非以信肯公司名義為之，此有彰化銀行出具之減利息申請報備表（一審卷第59頁被證四號）證明書（一審卷第60頁被證五號）抵押權設定契約書（一審卷第9至12頁原證一）及上訴人所簽發指名受款人為葉博鏗之支票（一審卷第61頁被證六）可資證明，基此葉博鏗行為之效力並不及於信肯公司，故上訴人此部分主張，自無可採。
⒊綜上，上訴人先位聲明請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
㈣上訴人備位聲明，有無理由？
按系爭抵押權所擔保之債權迄今仍存在於上訴人與被上訴人葉博鏗間，上訴人與被上訴人信肯公司間並無債權債務關係，已如前述，則上訴人縱於102年2月25日寄發存證信函向信肯公司表明欲確定最高限額抵押擔保之債權額，亦因行使對象錯誤而不生確定債權之效力。是上訴人備位請求確認信肯公司對上訴人之債權於超過450萬元之部分不存在，並請求葉博鏗就系爭土地於93年2月13日設定之系爭抵押權所擔保之上項抵押債權，於超過450萬元以外不存在，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人與葉博鏗間存有675萬元之債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，上訴人先位訴請確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，備位請求確認信肯公司對上訴人之債權於超過450萬元之部分不存在，並請求確認葉博鏗就系爭土地於93年2月13日設定之系爭抵押權所擔保之上項抵押債權，於超過450萬元以外不存在，均為無理由，原審予以駁回。核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月2日
民事第五庭
審判長法官林紀元法官郭慧珊法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月3日
書記官洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────┐│編號│日期│金額（新台幣│總分類帳記載││││/元）│項目名稱│├──┼────┼──────┼──────┤│1│93.1.15│1,000,000│購地訂金│├──┼────┼──────┼──────┤│2│93.1.30│3,108,480│購地二期│├──┼────┼──────┼──────┤│3│93.2.11│200,000│模具費│├──┼────┼──────┼──────┤│4│93.2.19│9,100│官’R代書費│├──┼────┼──────┼──────┤│5│93.2.20│882,420│官’R家庭生│││││活費│├──┼────┼──────┼──────┤│6│94.5.30│600,000│匯官先生│├──┼────┼──────┼──────┤│7│94.9.12│130,000│暫借官煥章│├──┼────┼──────┼──────┤│8│95.6.15│70,000│匯官煥章│├──┼────┼──────┼──────┤│9│95.8.29│650,000│暫借官煥章│├──┼────┼──────┼──────┤│10│98.2.18│100,000│官’R短期借│││││款│├──┼────┼──────┼──────┤│合計││6,750,000││└──┴────┴──────┴──────┘