裁判字號：臺灣桃園地方法院103年壢簡字第1443號刑事判決
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度壢簡字第1443號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告范志煒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第14990號），本院判決如下：
主文范志煒轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘毛重壹點貳肆伍公克）及其包裝袋壹只、愷他命研磨鐵盒壹個及愷他命研磨塑膠卡片壹張，均沒收之。
事實及理由
一、范志煒明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟於民國
103年7月5日上午10時許，在桃園縣中壢市○○○街○○號
2樓居處，將其前於同日凌晨4時許於桃園縣中壢市「凱悅
KTV」前向真實姓名年籍不詳之成年人處所取得之愷他命1包（無證據證明淨重達20公克以上），置於上開居處客廳桌上，范志煒之女友 林欣怡 即自行拿取微量數量不詳之愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）捲入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方式施用，范志煒見狀，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，默示同意林欣怡以無償方式自行拿取施用，而轉讓愷他命予林欣怡。嗣於同日上午10時45分許，為警在該處查獲，並扣得范志煒所有之上 開愷 他命1包(驗前含袋毛重1.25公克，取樣0.0050公克鑑定用罄，驗餘毛重1.245公克)、研磨愷他命用之鐵盒1個、研磨愷他命用之塑膠卡片1張及林欣怡所有之已施用之愷他命香菸1支。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，迭據被告范志煒於警詢、偵訊及本院調查庭時坦認不諱，核與證人即被告之女友林欣怡於警詢時之陳述情節相符，且有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單附卷可稽，而證人林欣怡為警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，亦有桃園縣警察局中壢分局被採尿人真實姓名與尿液、毒品編號對照表(尿液編號：E000-0000)、台灣檢驗科技股份有限公司103年7月22日濫用藥物檢驗報告(報告編號：UL/2014/00000000)等件存卷可佐，另扣案之 上開愷 他命1包經警送驗後，呈愷他命藥品類陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司103年
7月22日濫用藥物檢驗報告(報告編號：UL/2014/00000000)在卷可證。綜上，本案事證明確，被告轉讓第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為
，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。查被告與林欣怡為男女朋友關係，其將毒品愷他命放置於桌上，任由林欣怡自行拿取施用，且無任何阻止或反對之動作及言語，自屬默示同意證人無償自行取用愷他命，而已合於轉讓第三級毒品之要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡另毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒
品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本案被告轉讓之愷他命數量以可供捲為香菸方式施用計算，被告持有後約供林欣怡施用3支、被告則施用1支，業據被告及證人林欣怡分別於警詢時供陳及陳述明確(見本院卷第6、14頁)，使用量衡情應屬有限，是被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命淨重應認未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題。又被告轉讓予林欣怡愷他命之數量，依上所述亦未逾淨重20公克，亦自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，併此敘明。
㈡聲請簡易判決處刑意旨固認被告上開所為係犯藥事法第83條
第1項之轉讓偽藥罪等語。惟按愷他命除屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品外，雖經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，從而就其製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦理，然查獲之愷他命若無證據證明係屬藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥，則無藥事法之適用。衡諸目前司法實務毒品案件之查獲態樣，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單僅有在國內非法製造一途，此事實更無從因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外，尚有其他來源之可能性。從而若無積極證據證明所轉讓者定係未經核准擅自製造之偽藥，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係以行為人主觀上明知為偽藥為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體具藥品之性質且係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之藥品等節均具備直接故意者，始足當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪。經查，稽之被告於本院調查庭時供稱：扣案之上開愷他命係在桃園縣中壢市凱悅KTV向姓名年籍不詳之人所購得，伊見該人有在賣給他人，伊方上前購買，該人均以如扣案物之小包裝販賣，伊不知道該人之上游來源為何等語
(見本院卷第9頁反面)，則被告既非愷他命之上游，且持有愷他命之數量甚微，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，亦無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。又被告為高職畢業，僅曾擔任過印刷工廠職員、鐘錶維修、鐵工廠工人、電子工廠工人，未曾於西藥製造、經銷或販售等相關領域工作，伊不知所轉讓之愷他命亦為偽藥等情，亦據被告於本院調查庭時供陳明確(見本院卷第9頁反面)，參以被告未曾因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按(見本院卷第11至12頁)，堪認被告主觀上就上開愷他命是否為藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥未能知悉，是就愷他命來源及被告主觀認知部分尚存有合理懷疑之下，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，惟聲請簡易判決處刑之基本事實即被告非法轉讓第三級毒品愷他命仍為相同，本院並已當庭告知被告涉犯上述罪名供其答辯、防禦(見本院卷第9頁)，爰依法變更起訴法條如上。
另被告於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無償轉讓愷他命予他人
施用，助長毒品之流通及擴散，且戕害他人身心健康，誠應非難，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其前科素行、轉讓之數量、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，扣案之上開愷他命1包，屬違禁物，且與本案轉讓第三級毒品犯行之論罪科刑事實有關，係被告轉讓後之剩餘毒品，而包裝前開愷他命之包裝袋，既無法與所盛裝之毒品相析離分別秤重，且無析離之必要與實益，當應整體視之為毒品，均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之(取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，自毋庸諭知沒收)，扣案之研磨愷他命用鐵盒1個及研磨愷他命之塑膠卡片1張，係被告所有用以研磨轉讓愷他命所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，至林欣怡所有之已施用之香菸1支，既非被告所有，且卷內並無證據足資證明確含有愷他命或與本案轉讓犯行有關，爰不諭知沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭（須附繕本）。
中華民國103年11月14日
刑事第二庭法官賴鵬年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官張宸維中華民國103年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。