裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1058號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1058號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張書維上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度簡上字第75號，中華民國108年3月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張書維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張書維基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國107年5月10日19時許，在新北市三重區龍濱公園之廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，以施用其所產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日20時25分許，行經新北市○○區○○路3段91巷口時，因另案違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官發佈通緝，而為警逮捕，經採集其尿液送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應，而知張書維有上開施用甲基安非他命1次之犯行。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴合法部分㈠按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法
程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，
5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。
否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告張書維前於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣
臺北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2633號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，自99年9月10日至101年9月9日等情，有前開緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份可憑。堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。惟被告在上開緩起訴處分期間內因故違背檢察官命其完成戒癮治療之應履行事項，遭撤銷緩起訴，另行起訴，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第1613號判決判處有期徒刑3月確定，於100年9月9日易科罰金執行完畢。其於附命緩起訴處分後5年內之100年間至106年間，多次因施用第二級毒品案件，經原審法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。故檢察官就被告本件施用第二級毒品犯行，提起公訴，於法相合。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一部分，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦
承不諱（見毒偵字卷第4頁，原審簡上字卷第60、97頁，本院卷第64、82頁），並有被告於上開時地為警查獲，經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現有安非他命及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表各1紙附卷足憑（見毒偵字卷第2-1、10頁），是依上開補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡被告雖辯稱：警察查獲我的時候，我身上並沒有查獲毒品，
警方無權對我採尿，我不同意警察採尿，是警察說我是毒品通緝犯，要配合採尿，我在採尿之後才製作警詢筆錄，這時我才坦承有施用毒品犯行，所以警察採尿程序違法云云。惟查：
⒈被告於採尿時確有表示同意接受毒品尿液檢驗並簽立採尿同
意書乙節，業據被告於原審準備程序及審理時供稱：我當時被警察查獲，回到警局時，警察說我是毒品通緝犯，叫我配合採尿，我就跟警察說，我可以配合你，但讓我打電話給我媽媽，警察有讓我打電話，我想警察已經配合我，所以我打電話給我媽媽後，就配合警察去採尿，我是採尿完之後才簽採尿同意書等語（見原審簡上字卷第60、90、91頁）。且被告於採尿後，接受員警詢問：「警方人員於107年5月10日21時12分，在長泰派出所為你採集之尿液是否為你親自洗滌空瓶注入尿液封條捺印，是否實在？」時，答稱：正確等語（見毒偵字卷第5頁），並有上開新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表在卷可參。而被告於採尿時並未表示不願意採尿，採尿過程亦配合員警為之等情，亦經證人即查獲被告之員警 謝昆泰 、 包志龍 於原審審理時證述明確，證人謝昆泰於原審審理時證稱：當天我與同事包志龍騎機車巡邏，發現被告騎機車闖紅燈，便尾隨被告至三和路
3段91巷的公園，攔查被告後，發現被告是毒品通緝犯，就把被告帶回派出所，我向被告表示要進行採尿，被告沒有回答，沒有反抗、不願意的意思，我就拿1個紙杯2個採尿瓶帶被告進廁所進行採尿程序，由於製作筆錄的地方與廁所在同一樓層，就直接走過去廁所，被告對著小便斗排尿，我站在被告旁邊，看著被告將尿液尿在我給的紙杯，被告自己拿著紙杯將尿液倒入我給的2個尿瓶，由被告自行將尿瓶瓶蓋蓋上，我跟被告就離開廁所，回去製作筆錄的地方，並且由我將排尿前事先交由被告簽名的封條貼在尿瓶上，採尿過程中，被告都很配合，並且承認施用毒品，我記得當天有製作採尿同意書，但沒有找到本案的存卷等語（見原審簡上字卷第85至90頁）；證人包志龍亦證稱：當天查獲被告以後，將被告帶回派出所，跟被告說是毒品通緝犯，會對他進行採尿，採尿過程中，是證人謝昆泰在廁所監看，被告沒有表示他不同意採尿等語（見原審簡上字卷第91至96頁）。故由被告之供述、上開二證人之證述及卷附新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編碼對照表等證據資料，在在足見，被告從未表示不願意配合採尿，且其於撥打電話與母親聯絡後，即願意配合警察進行採尿程序，並簽署自願受採驗尿液同意書，且於接受員警詢問時，亦表示其係自願排放尿液之情，足證員警確有徵得被告同意後而為採尿程序之事實，縱被告當時簽署採驗尿液同意書未能附卷存參，然尚無從據此反推被告並未同意採尿之情。至被告於原審及本院審理時雖辯稱：員警採尿程序違法云云。然被告從未指稱有何遭員警強迫或不正方法採尿之情，是被告所辯上情，實難遽信。從而，本案採尿程序確係徵得被告同意後而為之，而無被告所指之遭員警違法採尿之情。
⒉況司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒
品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107年台上字第2760號判決要旨參照）。查被告前因施用第二級毒品罪經法院判處有期徒刑4月確定，因未到案執行，經新北地檢署檢察官發布通緝乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故其於107年5月10日為警緝獲，自屬依法受逮捕之人。且本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄（詳如理由欄四㈡所載），其復於警詢時坦承近期有施用毒品之情事（見偵查卷第4頁），本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依卷內現存事證以觀，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察自仍得依刑事訴訟法第205條之
2之規定對其強制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件。是被告一再指摘採尿程序違法云云，自屬無據。
⒊從而，本案採尿程序並無違法情形，被告所為上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告確實有為事實欄一所載施用甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
四、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第2項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前於102年間，⒈因施用第二級毒品案件，經臺灣士
林地方法院以102年度審簡字第122號判決判處有期徒刑6月，⒉因施用第二級毒品案件，經原審地院以102年度簡字第2719號判決判處有期徒刑5月，上開⒈、⒉案件確定後，經新北地院以102年度聲字第4265號裁定應執行有期徒刑9月確定，⒊因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度簡字第6316號判決判處有期徒刑6月、5月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並接續上開⒈、⒉案件執行，於104年
2月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間於104年6月20日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告於受上開⒈至⒊案件執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，仍再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、上訴之判斷㈠原審未予詳查，認本案無從認定被告有合法同意採尿，亦無
適用刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿情形，於審酌刑事訴訟法第158條之4之規定，認本案採集之被告尿液暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，均無證據能力，是本案僅有被告之自白，卻無任何足以補強被告自白真實性之證據，而為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官提起本件上訴，理由略以：被告業於108年1月31日準備程序時供稱有簽立同意書，且在「受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表」上簽名，因此，是否仍可認為被告辯稱並未同意採尿係屬可採，已有可疑；況被告於上開準備期日並供稱，因為希望警方讓其撥電話給家人，而以「同意警方對其採尿」，做為交換條件，應認被告仍有同意警方對其採尿，其尿液檢體及檢驗報告，自有證據能力，得做為不利被告事實認定之依據；縱認被告並未同意警方對其採尿，然依刑事訴訟法第158條之4之規定審酌後，仍應認該尿液檢體及檢驗報告均有證據能力，原審諭知被告無罪，尚有誤會等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告已多次因施用第二級毒品案件，經法院論罪科刑
並入監執行，已如前述，詎其未因此而決心改過，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再度施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之甲基安非他命，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、入監前任職於投資公司及未婚之家庭生活狀況（見本院卷第83頁），暨其犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴m訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰聲請簡易判決處刑，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國108年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。