裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1936號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1936號上訴人即被告 呂承恩 （原名 呂鳴峰 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第12號，中華民國108年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4182號、第5411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂承恩前於民國87年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第894號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經原審法院以87年度毒聲字第1227號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以87年度毒聲字第3462號裁定停止戒治，於88年1月16日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，後經原審法院以88年度毒聲字第2477號裁定撤銷停止強制戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於88年11月19日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度戒偵字第245號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因連續施用第一、二級毒品案件，再經原審法院以89年度毒聲字第6559號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以90年度毒聲字第2473號裁定停止戒治，於90年6月26日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年11月22日期滿執行完畢，該案並經原審法院以92年度訴緝字第86號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。又①於103年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第106號判決各判處有期徒刑9月、3月確定，嗣經原審法院以105年度聲字第327號裁定應執行有期徒刑11月確定；②於104年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1522號判決判處有期徒刑9月確定。前揭①②所示之罪經接續執行，於
106年6月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至10
6年6月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎呂承恩猶不知惕勵，竟分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而為下列犯行：
（一）於107年6月25日晚間8時許，在其位於桃園市○○區○○路○○號6樓之1住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後置入其所有之注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年6月26日下午5時40分許，在桃園市○○區○○○路○○○巷○號前經警盤查，而於其施用第一級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動將其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支交付警員，並供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日（26日）晚間6時10分許接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而接受裁判。
（二）於107年8月17日晚間6、7時許，在其上址住處，以將第一級毒品海洛因置入其所有之吸食器玻璃球內燒烤吸食所生煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年8月18日下午2時30分許，為警於桃園市○○區○○路與成功路口查獲，並扣得其所有之殘渣袋1個、注射針筒
2支、吸食器玻璃球1組。復於同日（18日）下午3時15分許，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局移送及桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告呂承恩前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認，且其於107年6月26日晚間6時10分許、107年8月18日下午3時15分許，分別為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦均呈嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：107偵-1032號）、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月16日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）；桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（檢體編號D-0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北107年9月14日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）各1紙附卷可稽（見10
7年度毒偵字第4182號卷【下稱毒偵4182號卷】第21頁、第55頁；107年度毒偵字第5411號卷【下稱毒偵5411號卷】第17頁、第52頁），此外，復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；扣案物採證照片1張；桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；現場暨扣案物採證照片6張在卷足憑（見毒偵4182號卷第17至19頁、第24頁；毒偵5411號卷第13至15頁、第19至20頁），及上開被告所有，供其犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒1支、殘渣袋1個及玻璃球吸食器1組扣案為證。
據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告就事實欄二（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告上開所犯2次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件被告於事實欄二（一）所示時、地，經警盤查，然於員警詢問其是否還有施用毒品、有無攜帶違禁物品時，即主動坦承說有，並將放置於隨身側背包內注射針筒1支交由警方扣案，並供認上開施用第一級毒品之犯行，有警詢筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊警員製作之職務報告在卷可考（見毒偵4182號卷第6至8頁；原審卷第37頁），堪認被告就上揭事實欄二（一）所示施用第一級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、沒收部分：
一、上開於事實欄二（一）所示時、地，扣案之注射針筒1支，係被告所有，且為供其犯事實欄二（一）所示施用第一級毒品罪所用之物，業據被告於偵查、本院審理時供明在卷（見毒偵4182號卷第69頁；本院卷第97頁），應依刑法第38條第
2項之規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。
二、上開於事實欄二（二）所示時、地，扣案之殘渣袋1個、吸食器玻璃球1組，均係被告所有，且為供其犯事實欄二（二）所示施用第一級毒品罪所用之物，亦由被告於原審、本院審理時供述甚詳（見原審卷第43頁；本院卷第97頁），亦應依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。
三、至於事實欄二（二）所示時、地所扣案之注射針筒2支，雖係被告所有之物，業據被告供承在卷（見本院卷第97頁），然上開注射針筒2支，均與本案被告所為施用毒品犯行無涉，則經被告於原審供述明確（見原審卷第43頁），且尚乏證據足認係供本案被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，均不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段等規定為依據，並審酌被告知悉毒品對身心危害甚鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案施用毒品犯行，所為實屬不該，然考量施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，尚未直接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，且被告於偵審期間均已坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告教育程度為高職肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處有期徒刑11月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月。另就沒收部分說明：（一）扣案之注射針筒1支、殘渣袋1個、吸食器玻璃球1組，均係被告所有，且供其分別為本案事實欄二（一）、（二）所載施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，均予宣告沒收。（二）至於本案事實欄二（二）所載時、地，同時查扣之注射針筒2支，核非違禁物，雖亦屬被告所有，然並非被告該次施用毒品所用（見原審卷第43頁），是與本案無關，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固略以：被告就事實欄二（一）部分，符合自首要件，應減輕其刑，然原審判決就被告所犯事實欄二（一）、（二）所示施用第一級毒品犯行，均量處有期徒刑11月，原審判決顯未就事實欄二（一）部分予以減輕其刑，且原審量刑過重等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、
103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況原審判決已於理由欄內敘明被告就事實欄二（一）部分，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑（見原判決第4頁），因事實欄二
（二）所示犯行距離前案執行完畢較久，前刑警告效果已較不具持續性，被告漠視前刑警告之情節即較非嚴重，而原審於審酌前揭各項情狀後，就被告上開2次施用第一級毒品犯行，均量處相同之刑度，亦難逕認有何不當或違法之處。綜上，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。