裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴緝字第65號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決92年度訴緝字第65號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○男47歲
四之一號指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二一四二八號），及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五八四號）本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹壹公克）、甲基安非他命壹包（實稱毛重零點捌肆零公克，驗餘毛重零點捌參伍公克）沒收銷燬之，天平秤壹組、分裝袋壹袋、包裝袋貳只、菸盒壹只均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級、第二級毒品，不得運輸、販賣、轉讓、持有、施用，竟於九十一年十一月二十一日十二時許，在其位於桃園縣○○鄉○○路○段○○巷十之一號旁加蓋之鐵皮屋，以新臺幣（下同）五千元，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿國」之人購入海洛因三包及甲基安非他命二包後，除保留部分供己施用外，另基於意圖販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日十四時許，在前開住處，將海洛因一包（淨重０點一一公克，包裝重０點二五公克）裝置於菸盒中，以三千元之價格售予乙○○，並同時於前開菸盒中，附贈甲基安非他命一包（毛重０點八四０，驗餘毛重０點八三五公克），無償轉讓予乙○○。嗣於同日十六時三十分許，甲○○旋將前開裝有海洛因與甲基安非他命菸盒拋出交予乙○○時，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有，合計淨重一點六八公克，包裝重零點七三公克，純度百分之四十六，純質淨重０點七七公克）、海洛因一包（臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有，淨重０點一一公克，包裝重０點二五公克）、甲基安非他命一包（臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有，實稱毛重零點七０四公克）、甲基安非他命一包（臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有，實稱毛重０點八四０公克，驗餘毛重０點八三五公克）、其所有供販賣毒品所用之天平秤一組、分裝袋一袋，及與本案無關之安非他命殘渣袋一包、吸管提撥器五支、注射針筒五支、吸食器一組、葡萄糖一盒。
二、案經臺北縣政府警察局刑警大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、論罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承持有警方查獲之上述海洛因、安非他命、天平秤一組、分裝袋一袋等情不諱，惟否認有販賣海洛因及轉讓安非他命之意圖，辯稱：上開毒品僅係供伊自身吸食之用，伊並無販賣及轉讓毒品云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於九十一年十一月二十一日十四時三十分，在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○號之一旁加蓋之鐵皮屋販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命予乙○○一節，業據證人乙○○於警詢時證稱：伊於九十二年十一月二十一日十四時三十分許，至甲○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○號之一旁加蓋之鐵皮屋，以三千元向甲○○購買海洛因及安非他命各一包，伊只向甲○○購買過這一次（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二一四二八號偵查卷第一三頁）；於檢察官偵查中證述：伊於九十一年十一月二十一日下午二時許，向甲○○購買毒品（見同上卷第六０頁）、伊在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷十之一號，以三千元向甲○○購買海洛因及安非他命，伊所購買之毒品即是為警查獲之海洛因零點一公克及安非他命毛重零點四公克，當時毒品係放在菸盒內，伊尚未交付金錢予甲○○，甲○○亦未將毒品交予伊，只是將毒品放在菸盒裡（見同上卷第九四頁背面）；及於本院審理時證述：伊未曾施用過毒品，因甲○○向伊鼓吹海洛因之好處，伊便告訴甲○○裝一些讓伊試試看，伊只是要向甲○○購買海洛因，但甲○○就自行將海洛因、安非他命裝在菸盒裡，當時伊與甲○○距離二公尺，甲○○便將毒品丟至伊面前，伊尚未拿毒品，錢也還未交付，但渠等言明價格為三千元。伊不知向甲○○購買的毒品數量為何，但就是為警查獲之數量，一共為三千元。伊不知為何菸盒中另有安非他命，該菸盒係甲○○所包裝，安非他命應該是甲○○所附送（見本院九十三年二月十九日訊問筆錄）等語明確。雖證人乙○○曾於檢察官偵察中陳稱：伊身上所有之毒品係向綽號「阿德」之人所購買等語（見同上偵察卷第五九頁），然證人乙○○為前開陳述後，旋於同一庭期稍後即改稱伊持有之前開毒品係向甲○○所購買（見同上偵查卷第六０頁），而證人乙○○嗣於本院審理陳稱：當日係應甲○○之要求始為如此陳述，因甲○○知悉伊之住處，伊懼怕甲○○對其家人不利等語（見本院九十二年五月十三日審理筆錄），業已對其前開否認向被告購買毒品之陳述提出說明，且參照證人偵訊情形，其確係於檢察官命被告甲○○退庭後，旋即指述確向被告甲○○購買毒品，是證人乙○○所稱係礙於被告甲○○之壓力而無法指述被告甲○○販賣毒品一節，尚屬非虛。而依證人乙○○其後復於偵審中均一再指述被告甲○○販賣毒品犯行之情形觀之，證人前開指述被告販賣毒品之陳述，當較其該次所稱「阿德」販賣毒品之陳述較為可採。再證人與被告並無嫌隙，如被告甲○○未曾販賣毒品海洛因及轉讓安非他命予乙○○，乙○○豈會甘冒偽證重責，迭於偵審中一再證述被告前開犯行歷歷。況佐以證人即當日至甲○○前開住處實施搜索之員警 吳建忠 於本院審理時證述：甲○○上開住處內有一張桌子，毒品置於桌上，適乙○○站立於該桌旁，伊便詢問乙○○毒品係何人所有，乙○○即表示該毒品為其所有，當時乙○○身旁尚站著一人，甲○○躺在床上，另有一人係渠等進屋時前來開門之人，該處共有四人等語（見本院九十二年六月三日訊問筆錄），則前開乙○○所稱被告甲○○置於煙盒中之海洛因及安非他命並非自乙○○身上所搜出，且現場除證人乙○○外，另有三人在場，苟乙○○欲規避罪責，大可否認前開毒品為其所有，豈會為求誣陷被告甲○○販賣、轉讓毒品犯行，而甘心自承向被告甲○○購買毒品而陷自身罹於持有毒品罪責之危險。再退而言之，縱乙○○坦承持有該等毒品，然毒品之來源為何，其係取自被告甲○○或在場另二人甚或他人，於乙○○之罪責並無影響，其何須單單指述毒品來自被告甲○○。故綜上所述，證人乙○○並無誣陷被告之動機及理由，其前開所述，自可採信。
（二）員警於九十一年十一月二十一日十六時三十分許，持本院所核發之搜索票至被告位於桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○號之一旁加蓋之鐵皮屋住處執行搜索，於該處扣得第一級毒品海洛因三包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有，合計淨重一點六八公克，包裝重零點七三公克，純度百分之四十六，純質淨重０點七七公克）、海洛因一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有，淨重０點一一公克，包裝重０點二五公克）、甲基安非他命一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有，實稱毛重０點七０四公克）、甲基安非他命一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有，實稱毛重０點八四０公克，驗餘毛重０點八三五公克）、天平秤一組、分裝袋一袋等情，業經被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供承明確，核與證人乙○○、戊○○於警詢中證述明確（乙○○部分見同上偵查卷第一二頁、戊○○部分見同卷第八八頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、海洛因及安非他命照片二紙在卷可按（見同卷第二七頁至第三０頁）。又前開扣得之海洛因一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有），經送法務部調查局鑑驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０點一一公克（包裝重零點二五公克），有該局九十一年十二月十六日調科壹字第０八０００五九二一號鑑定通知書一份在卷可按；甲基安非他命一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有），經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，外觀為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，實稱毛重０點八四０公克（含塑膠袋及標籤紙重），驗出Methamphetamine成分，有該局九十二年一月八日管檢字第０九二００一０九六七號檢驗成績書一份在卷可稽，而前開毒品即為證人乙○○所指被告甲○○置於煙盒中欲販售及附贈之物，是被告甲○○置於菸盒中所欲交付予乙○○者確為海洛因及甲基安非他命。再該處另扣得之海洛因三包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有），經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一點六八公克（包裝重０點七三公克），純度百分之四十六，純質淨重０點七七公克，有該局九十二年一月十五日調科壹字第０八０００五九二０號鑑定通知書一份在卷可按；甲基安非他命一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有），經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，外觀為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，實稱毛重０點七０四公克（含塑膠袋及標籤紙重），驗出Methamphetamine成分，有該局九十三年十二月二十日以管檢字第０九三００一二二四七號函檢附之0000000000號檢驗成績書一份在卷可稽。又被告甲○○於警詢中供述：伊之毒品係向一綽號「阿國」之人所購，九十一年十一月二十一日十二時許，「阿國」至伊住處販售三包海洛因與二包安非他命予伊，伊以五千元購得上開毒品等語（見同上偵查卷第七頁），而被告甲○○為警查獲時，於其前開住處除扣得上開毒品外，並未發現其餘毒品，而前開扣案海洛因、甲基安非他命之包數，復與被告所稱向「阿國」之人所購買毒品包數相符，故足認前開扣案毒品，即為前開被告所稱以五千元代價向「阿國」所購得之毒品。則被告購入之海洛因重量為一點七九公克，與被告置於菸盒欲販售予乙○○之海洛因重量０點一一公克，二者相差十六餘倍，而被告置於菸盒中欲轉讓予乙○○之安非他命為０點八四公克，亦僅約其所購入之安非他命一點五四四公克之一半份量，復參諸證人乙○○前開證述，其無意購買安非他命，該菸盒內之安非他命係被告所附贈等情，則被告既隨意將該等安非他命贈予乙○○，顯見該安非他命之價值不高，故縱被告置於菸盒中之安非他命重量達其購入重量之一半，然因被告至於菸盒中所欲販售較高價值之海洛因重量僅有其所購入重量約十六分之一，則綜合觀之，被告置於菸盒中二種毒品價值應遠不及被告前開向「阿國」購入毒品價值之一半，而被告竟向乙○○索價三千元，遠超過其購入價格五千元之半，是被告藉以營利之意甚明。
（三）再證人乙○○雖曾於檢察官偵查中證述；「（（提示內勤筆錄）問：是否在九十一年十一月二十一日跟王（即甲○○）買毒品？）我用三千元跟他買了海洛因及安非他命，地點○○○鄉○○路○段○○巷十之一號，伊所買得是被查獲海洛因０點一公克、安非他命毛重０點四公克」等語（見九十一年度偵字第二一四二八號偵查卷第九四頁），然其後於本院審理時，經本院具體詢問其購買情節後，則證述：「（問：向甲○○買安非他命、海洛因的價格？）量多少我不知道，就是被查獲的這些，放在煙盒裡的這些一共三千元」、「（問：甲○○是否與你約定好那些東西三千元？）是的」、「（問：一次同時買安非他命、海洛因否？）我是不知道，是甲○○裝的」、「（問：欲購何種毒品？）是甲○○說東西多好多好，要我買，他自己去包出來的」、「（問：知否甲○○要賣給你什麼東西？）他是說藥多好，他是說海洛因，至於安非他命部分他沒有說。因為他患有口腔癌，我每次去看他，他都說有多好」、「（問：欲向甲○○購何物？）我只有要向他買一種，就是海洛因」、「（問：何以菸盒裡面同時有安非他命？）不知道」、「（問：安非他命是否係甲○○附送的？）應該是」、「（問：欲購何物？）海洛因」等語（見本院九十二年五月十三日訊問筆錄），證人乙○○就其有無向被告甲○○購買之安非他命一節，前後所陳不一，然乙○○於檢察官偵查中所稱購買安非他命之重量０點四公克，遠小於被告甲○○置於煙盒中安非他命０點八四０公克之重量，苟乙○○確與被告議定購買安非他命，當知悉其所交易之數量，豈會有前開如此重大之誤差，乙○○是否與被告甲○○約定購買安非他命一情，不無可疑。再者，本件被告為警查獲時，乙○○尚未取得該等被告置放毒品之煙盒一節，業據乙○○證述明確，核與查獲本案之員警吳建忠證述情節相符（詳參理由欄二（一）中所述），堪以認定，則乙○○為警查獲前既尚未取得菸盒，自無從檢視前開煙盒之內容物，而依當時乙○○與被告甲○○議定毒品交易後，被告甲○○即逕自裝放毒品於煙盒中，再交付該菸盒予乙○○之情況觀之，乙○○於主觀上直覺推定煙盒中所裝放者，即為其與被告甲○○議定交易之毒品，苟被告甲○○於裝放交易之毒品時，另置放其餘物品於前開煙盒中，乙○○自無從知悉，或有可能於未予詳加辨識煙盒內容物前，即於應訊時概稱煙盒內之毒品即為其向甲○○所購，非無可能。佐以證人乙○○於本院審理時，先證稱伊所購買之毒品即為菸盒中之毒品，嗣本院進而詢問其欲購買毒品之種類時，其明確證稱僅有海洛因一種，而本院詢問菸盒中何以另置有安非他命時，陳稱其不知緣由等情，益見證人乙○○迄至本院審理時，其主觀上猶認為菸盒內僅裝置被告甲○○所欲販售之海洛因，故乙○○前開於檢察官偵查中所陳購買海洛因０點一公克、安非他命０點四公克，係因其應答時概稱購買菸盒中之毒品後，經記錄者連結扣案物品表所載內容而產生之誤差，應以證人乙○○於本院審理時明確陳僅購買海洛因，而甲基安非他命係被告甲○○所附送等語為實。則被告甲○○係無償交付甲基安非他命予乙○○，自難認被告有營利之意圖。此外，復無其他積極證據足以證明被告甲○○係意圖營利而購入前開毒品甲基安非他命，是被告雖有甲基交付安非他命予乙○○之行為，然尚乏積極證據證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，應認被告甲○○僅有轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行。
（四）又證人乙○○雖迭於偵審中證述其尚未取得被告該裝放毒品之菸盒，然證人於本院審理時證述：「（問：甲○○把毒品放在煙盒後如何處理？）我和甲○○坐的相隔約從訊問席到檢察官席那邊約二公尺，甲○○就從他那邊把毒品丟在我面前」等語（見本院九十二年五月十三日訊問筆錄），蓋被告甲○○既以將裝放毒品之菸盒拋出至所欲交易對象乙○○所在處，則被告甲○○業已喪失對該等毒品之管領力，轉而由乙○○取得對該等毒品之處分之權力，則足認被告甲○○之交付行為業已完成，則乙○○對該等毒品既處於隨時得管領、處分之地位，尚難因乙○○未即時碰觸拿取拿該等毒品，即認為被告甲○○之交付行為未完成，是被告甲○○基於販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之意而交付前開毒品之行為業已既遂。
（五）綜上所述，被告甲○○確有於九十一年十一月二十一日十六時三十分，在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷十之一號旁之加蓋鐵皮屋，意圖營利販賣海洛因，及無償轉讓甲基安非他命予乙○○一情，堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有。又毒品危害防制條例已於九十二年六月六日修正，同年七月九日公布，000年0月0日生效，該次修正其中關於販賣毒品部分其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分條文經修正，而全部條文經重新公布，即有形式上之修正，而比較修正前、後之規定，新法於被告並無不利之情形，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之法律。又其中第八條第二項對於轉讓第二級毒品甲基安非他命之法定刑雖未變更，然同條第四項增定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，其標準由行政院定之。再行政院依據毒品危害防制條例第八條第四項規定所訂定，於九十三年一月七日公布，同年月九日生效之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款所定，轉讓持有第二級毒品淨重十公克以上之標準者，應依上開毒品危害防制條第八條第四項之規定，加重其刑至二分之一，而本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之時間係在九十一年十月二十一日，於其行為後法律已有變更，茲比較修正前後毒品危害防制條例第八條之規定，因本件被告轉讓所持有之第二級毒品甲基安非他命毛重０點八四０公克，尚未逾上開淨重十公克之標準，適用新法對被告並無不利，自應適用裁判時法即修正後之毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪處斷。是核被告甲○○以三千元代價販售海洛因予乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○將甲基安非他命附贈予乙○○之所為，係犯同條例第八條第二項之轉讓毒品罪。再公訴人認被告甲○○交付甲基安非他命予乙○○部分，係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟不能證明被告有營利販賣之行為，已如前述，是被告之犯行與毒品危害防制條例第四條第二項規定之構成要件有間，應構成同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，惟此與起訴社會基本事實相同，依法變更起訴法條。被告欲販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分為後之販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品罪論處。再衡被告於為前開犯罪時業已罹患口腔癌，有重大傷病免自行部分負擔證明卡及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書各一份在卷可稽，且被告自承因罹患口腔癌開刀治療後即未曾工作，被告謀生能力自較一般常人為低，其或礙於供給生活所需而販毒營利以謀生，及其所販賣之海洛因重量僅０點一一公克，所轉讓之甲基安非他命僅０點八四公克，數量均微，與販毒集團持有販賣大量毒品予不特定人之情形有別，其情非無可憫，所犯情輕法重，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。爰審酌毒品均具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告竟貪圖個人私利而販賣毒品，或任意轉讓毒品意圖蠱惑他人施用，其心可議，兼衡其所販賣轉讓毒品之數量非鉅，次數僅一，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，併依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權四年。
四、扣案之海洛因一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有），含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０點一一公克（包裝重零點二五公克），有法務部調查局九十一年十二月十六日調科壹字第０八０００五九二一號鑑定通知書一份在卷可按；甲基安非他命一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載乙○○所有），外觀為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，實稱毛重０點八四０公克（含塑膠袋及標籤紙重），驗出Methamphetamine成分，有行政院衛生署管制藥品管理局局九十二年一月八日管檢字第０九二００一０九六七號檢驗成績書一份在卷可稽，除其包裝外，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。
又上述海洛因、安非他命之包裝一只，及裝置前開毒品之煙盒一只（未扣案，然無證據證明業已滅失），均係用以包裝毒品，防止毒品裸露、潮溼，便於攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院九十一年度臺上字第二０六二號判決意旨參照）。扣案之天平秤一組、分裝袋一袋，被告自承均為其所有，而施用毒品者每次施用毒品之數量僅數毫克，當不致每於施用前一一測量份量，故前開電子秤應非供吸食之用；再被告自承向「阿國」購買三包海洛因及二包安非他命，而前開每一包裝之毒品重量不多，苟為被告欲供自行施用，逕可直接以前開包裝隨身攜帶，當毋須囤積一大袋之分裝袋，足見該等分裝袋應認係供被告預備分裝毒品以販賣之用，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。再乙○○雖欲以三千元向被告購買海洛因，然依乙○○前開所述，其未及交付前開金額即為警查獲，則被告既尚未實際取得該三千元，該三千元即非屬犯罪所得之物，本院自無從就此為沒收追繳之諭知（最高法院八十九年度臺上字第二三四三四號判決意旨參照）。另扣案之海洛因三包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有），合計淨重一點六八公克（包裝重０點七三公克），純度百分之四十六，純質淨重０點七七公克、甲基安非他命一包（即臺北縣政府警察局扣押物品目錄表載甲○○所有），實稱毛重０點七０四公克（含塑膠袋及標籤紙重），雖屬違禁物，惟前開毒品係供被告自行施用，與前開被告販賣及轉讓犯行無涉，安非他命殘渣袋一包、吸管提撥器五支、注射針筒五支、吸食器一組、葡萄糖一盒，均係被告施用毒品所用之物，均不另為沒收之諭知，應由檢察官另為處理，併予敘明。
貳、不成立犯罪部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五八四號移洛因之概括犯意，連續於九十一年十一月一日至九十二年六月五日止，在臺北縣新莊市○○路○○○號二樓，以每次一千元不等之價格，販賣海洛因予丙○○，因認被告另涉違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院三十年上字第八一六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
三、公訴人認為被告涉有前揭犯行，係以證人丙○○之指述，且有扣案分裝袋一百一十個、電子磅秤一台等物可佐為據。惟訊據被告則堅詞否認有涉犯前揭犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予丙○○，丙○○所撥打購買毒品之0000000000號行動電話號碼非伊所使用之門號等語。經查：
（一）丙○○於九十二年六月六日警詢時雖曾指稱：伊自九十一年十月間始向一位綽號「寶山」之男子以一千元左右購買數量不等之海洛因供自己施用，最近一次係於九十二年六月五日十五時至十六時許，伊前後共購買十餘次。伊均以撥打0000000000行動電話聯絡「寶山」，再前往「寶山」位於新莊市○○路○○○號二樓之租屋處購買。警方所查獲之男子甲○○即為販賣海洛因給伊之「寶山」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五八四號偵查卷第二二頁），然丙○○於當日解送板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時即改稱：伊不是向甲○○購買毒品海洛因，而係向綽號「 馬沙 」之人購買等語（見同上偵查卷第四五頁背面），後於本院審理時亦稱：伊係透過 周金海 才認識甲○○，伊沒有與甲○○聯絡，該0000000000行動電話係周金海使用之門號，伊只有向周金海要過毒品，未曾向甲○○拿過或買過毒品，與伊同於九十二年六月六日為警查獲之人均知甲○○罹患口腔癌，渠等認為縱使指稱甲○○販賣毒品，甲○○亦不致遭羈押，故將案件推到甲○○身上等語（見本院九十三年三月三十一日審理筆錄），則證人丙○○指述前後迥異，實難因其曾於警訊指述被告，即遽認被告有販賣毒品之犯行。再者，證人丙○○於警詢所稱用以與被告甲○○聯絡之0000000000行動電話，經本院調取其申辦人資料，該門號使用人為 張秋美 ，並非被告甲○○，另觀諸九十二年六月六日甲○○之警詢，其上被訊問人欄中所載甲○○之聯絡電話為0000000000號行動電話為，有該日警詢筆錄一份在卷可按，以當時甲○○係因為警查獲涉犯毒品危害防制條例案件而接受訊問之情形觀之，為免員警日後無法與之聯絡，而產生不利後果，甲○○應不致留存不實之電話號碼，故該0000000000號行動電話門號應係甲○○所使用一節，要屬無疑。而經本院調取0000000000行動電話門號於九十二年六月間之雙向通聯記錄，前開甲○○所使用之0000000000號行動電話門號於九十三年六月三日、四日、五日，均有多通與0000000000行動電話門號之通聯記錄，且通話時間有五秒至五十五秒長短不一，有臺灣大哥大股份有限公司九十二年十二月三日法警00000000號函所附之雙向通聯資料查詢一份在卷可佐，苟該0000000000行動電話門號係被告甲○○所持用，實難想像其竟會無端以其所有之二行動電話相互通聯，故由前開通聯記錄觀之，該0000000000行動電話門號應非被告甲○○所使用。從而證人丙○○於警詢所述以0000000000行動電話門號聯絡甲○○以購買毒品一節，即與事實相佐，要無可採，自難以其前開指述為被告不利之認定。
（二）臺北市政府警察局大安分局雖於九十二年六月六日在臺北縣新莊市○○路○○○號二樓查扣海洛因二十五包、安非他命十三包、電子磅秤一個、分裝袋一百一十個，然觀諸該局扣案目錄表記載內容，前開物品之持有人欄分有 陳忠康 、 黃朝宏 、甲○○簽名其上， 蓋渠 等三人既均於持有人欄簽名，顯承認均持有前開物品，則前開物品應非僅被告一人所有或持有，自難遽認該電子磅秤一個、分裝袋一百一十個均為被告所有，而以之為被告不利之認定。
（三）另黃朝宏於警詢時陳稱：九十二年六月六日員警持搜索票搜索臺北縣新莊市○○路○○○號二樓為伊住處，然該處出借予被告甲○○居住，員警搜索當日，伊至該處探望被告甲○○，伊所施用之安非他命係於九十二年五月二十七日十六時許，○○○鄉○○路附近，以一千元之代價，向一名年約三十歲左右、圓臉、留中長髮、真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿鋒 」之男子所購買等語（見同上偵查卷第一七頁至第二０頁）；陳忠康於警詢時供陳：伊所施用之海洛因係於九十二年五月初，在臺北市○○路○段附近，以一千元之代價，向一名年約二十六、七歲左右、長臉、短髮、真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿風 」之男子所購買等語（見同上偵查卷第二０頁） 王福源 於警詢時供稱：伊所施用之毒品海洛因係在臺北縣五股交流道附近，以一千元至二千元不等之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿安 」之男子所購買，伊並未向甲○○購買毒品等語（見同上偵查卷第二三頁背面、第二四頁）；證人周金海於警詢時陳稱：伊所施用之海洛因係於九十二年六月六日九時許，在臺北縣新莊市○○路○○○號附近，向一年約三十餘歲、長臉、平頭、真實姓名年籍均不詳，綽號「馬沙」之人，以五百元之代價，所購買等語（見同上偵查卷第二六頁），則渠等均未指述曾向被告甲○○購買毒品，是渠等前開所陳，亦難供作證明被告犯行之佐證。
四、綜上所述，查無積極證據足證被告有移送併辦意旨所稱被告連續販賣海洛因之犯罪事實，自屬不能證明被告犯罪，則此部分與本案之犯罪事實，即無連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從予以審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中華民國94年3月10日
臺灣桃園地方法院刑事第九庭
審判長法官林明洲
法官黃斯偉法官何燕蓉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官李雅怡中華民國94年3月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。