裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第472號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第472號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
戊○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第127號）暨移送併案（94年度偵緝字第574號、94年度速偵字第405號），本院判決如下：
主文丙○○連續結夥三人、攜帶兇器、逾越牆垣及毀越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之螺絲起子壹支沒收之。
戊○○結夥三人、攜帶兇器、逾越牆垣及毀越安全設備竊盜，處有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第659號判處有期徒刑1年10月確定；又於91年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第3582號判處有期徒刑5月確定，上開案件接續執行合併計算假釋期間，於92年9月10日假釋出監，復撤銷假釋，而於94年10月17日執行完畢（不構成累犯）
二、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於下列時、地，竊取財物：
（一）丙○○與戊○○、丁○○（已由本院以94年易字第431號審結）3人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，因戊○○之友人需要搭建鐵皮屋之浪板，遂由丁○○提議，於民國93年12月17日晚上10時許，由丁○○駕駛車牌號碼不詳藍色自小貨車搭載戊○○、丙○○前往高雄縣○○鎮○○○路○○○號晉岡企業有限公司（以下簡稱晉岡公司）工廠，由戊○○、丁○○2人攜帶金泰鐵工廠所有、客觀上對人之生命、身體安全具有危險性足供兇器使用之大、小鋼剪鉗各1支，而踰越晉岡公司之牆垣進入工廠內行竊，丙○○則在工廠外之藍色自小貨車上把風，由丁○○、戊○○2人在工廠內竊取該公司所有之鐵皮波浪板9塊、鐵滾輪3個、不銹鋼圓筒3個、銅條6枝、鐵柱2枝等物，丁○○又見工廠內所停放晉岡公司所有車牌號碼00－0000號之自小貨車鑰匙未拔下，遂先持前開鋼剪鉗將該工廠大門之門鎖（非屬門之一部份）剪斷而毀壞該門鎖之安全設備，以方便自小貨車進出，並至車牌號碼00－0000號自小貨車車上發動電門而竊取之，戊○○、丁○○並將上開竊得之物品搬運至該自小貨車上，開車載運上開贓物穿越大門而離開晉岡公司，並向在外把風之丙○○以按喇叭示意，改由丙○○駕駛車牌號碼不詳之藍色自小貨車一同至丁○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○號家中，再由丁○○駕駛竊得之車牌號碼00－0000號自小貨車搭載戊○○、丙○○欲載運上開贓物至高雄縣仁武鄉戊○○友人家變賣換取現金朋分。嗣於同年月18日凌晨
1時45分許，3人行經高雄縣興山村興山路活動中心前，為警查獲，並扣得前開物品及大、小鋼剪鉗各一支。
（二）丙○○承上開竊盜概括犯意，又於94年2月19日凌晨0時30分許，持其自路旁所拾得為其所有客觀上對人之生命、身體安全具有危險性之螺絲起子1支，以該螺絲起子插入機車鑰匙孔起動機車之方式，在高雄縣○○鄉○○路○○號竊取己○○所有車牌號碼0000000號重型機車1輛，得手後留供己用。嗣於94年2月19日下午3時許，騎乘上開贓車行經高雄縣○○鄉○○路○○號，為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、程序部分被告丙○○、戊○○對於證人乙○○、 謝耀章 、共犯丁○○之警詢筆錄證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院自得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實一、（一）部分，業據被告戊○○於本院調查時自白不諱（參見本院審理卷第66頁），並經被害人晉岡公司乙○○於警詢時對於失竊物品指述甚明（參見高雄縣政府警察局仁武分局仁警刑移字第1322號刑事偵查卷宗第2頁及第3頁），被告丙○○雖否認有參與上開犯行，辯稱當日係為了賣音響而至丁○○家，並無參與竊盜之把風云云，然查：共犯丁○○於警詢時對於3人共同協商行竊，由丙○○擔任把風，其與戊○○著手行竊等情證述綦詳（參見高雄縣政府警察局仁武分局仁警刑移字第1322號刑事偵查卷宗第7頁），復於偵查中亦證述丙○○因腳痛而擔任把風等情（參見94年度偵字第127號偵查卷第13頁），核與共同被告戊○○於偵查中亦證述係鋼管等物係3人共同竊取等語（參見94年度偵字第127號偵查卷第12頁）相符。
二、證人即共同被告戊○○及共犯丁○○雖於本院審理時未明確證述被告丙○○擔任竊盜之把風行為，然依證人丁○○在本院之證述：「（問：到工廠，你是否與戊○○持剪刀翻牆進入，丙○○留在車上？）是」、「（問：車輛停在？）工廠外面。」、「（問：你們二人要進去有無告訴丙○○？）他應該知道。」、「（問：丙○○為何與你們共乘一輛車一起去大樹？）因為戊○○說浪板要賣給他朋友，我要求丙○○一起去。」、「（問：為何請丙○○同行？）因為他一人在那邊。」、「（問：有無分得好處？）如果有賣錢的話，會給他一點。」、「（問：你認為丙○○有無參與竊盜？）我認為他很無奈，本來是我與戊○○進去，他開我們開去的車回我家，我硬要求他與我們去，本來他不去的。是我與戊○○二人主導竊盜，丙○○是被我們邀的。」、「（問：丙○○為何不拒絕？）因為都是朋友。」、「（問：丙○○如果腳沒有痛的話，是否與你們一起進去竊盜？）是。」、「（問：丙○○有無看到你們從工廠開車出來？）有。」、「（問：丙○○看到有無說什麼？）我從工廠出來很慌張，就開車要回去，我按喇叭示意，他就跟著我走，他沒有說什麼。」、「（問：丙○○是否知道你們在內竊盜？）是，他知道。」等語（參見本院審理卷第104頁至第107頁），被告丙○○既明知被告戊○○與丁○○在晉岡公司之工廠從事竊盜行為，卻仍在工廠外面等候，且被告戊○○、丁○○行竊完畢後，又與渠等一同返回丁○○家中，並與被告戊○○與丁○○一同前往銷贓，而銷贓所得之現金，共犯丁○○又欲與被告丙○○朋分，被告丙○○與被告戊○○、共犯丁○○間有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，已臻明確。被告丙○○事後辯稱因腳痛而不便離開才在工廠外面等候云云，惟被告丙○○自承於被告戊○○、共犯丁○○行竊完畢後，獨自一人駕駛自小貨車回到丁○○家中乙節（參見本院審理卷第103頁），故若被告丙○○並未參與竊盜犯行，大可自行開車離去，並無任何行動上之困難，然被告丙○○卻捨之不為，在竊盜現場等候直至被告戊○○、共犯丁○○行竊完畢，且事後對於被告戊○○、共犯丁○○行竊行為亦未置一詞，此據證人丁○○證述在卷（參見本院審理卷第107頁），反而一同前往銷贓，被告丙○○自難諉稱並無參與上開竊盜犯行。此外，被告丙○○始終未將音響搬上車牌號碼00－0000號自小貨車，業據被告戊○○證述在卷（參見本院審理卷第
102頁），亦可認被告丙○○與被告戊○○、共犯丁○○一同前往高雄縣仁武鄉戊○○友人家係為兜售音響乙節並不足採信。
三、另有大、小鋼剪鉗各一支扣案（扣於本院94年度易字第431號案件中）且前揭之行竊工具大、小鋼剪鉗分別長45公分、32公分，並均為鐵質，其客觀上對人之生命、身體安全具有危險性，亦經本院94年度易字第431號案件審理時勘驗甚明，並經調閱上開該卷宗核閱屬實。此外，尚有高雄縣警察局仁武分局扣押物品目錄表及被竊物品業經被害人領回之贓物認領保管收據各1份、被竊物品照片7幀附卷可稽（參見高雄縣政府警察局仁武分局仁警刑移字第1322號刑事偵查卷宗第22頁及第24頁、第42頁至第45頁），被告2人上開犯行堪以認定。
四、上揭事實二、（二）部分，業據被告於偵查中及本院審理時自承於94年2月19日凌晨0時30分許，持其自路旁所拾得為其所有客觀上對人之生命、身體安全具有危險性之螺絲起子
1支，以該螺絲起子插入機車鑰匙孔起動機車之方式，在高雄縣○○鄉○○路○○號，竊取己○○所有車牌號碼0000
000號重型機車1輛等情（參見94年度速偵字第405號偵查卷第13頁及本院審理卷第116頁及第117頁），核與證人謝耀章迭於警詢及本院審理時對於失竊之經過及機車電車鎖被被利器破壞毀損之情形證述情節相符（參見高雄縣政府警察局林園分局刑案偵查卷宗第5頁及本院審理卷第115頁），復有贓物認領保管單1紙附卷可查（參見高雄縣政府警察局林園分局刑案偵查卷宗第7頁），被告丙○○於本院審理時自承所使用之螺絲起子係有把手之一字起子，長約15公分，參以機車電門鎖被該起子加以破壞，足認上開起子質地堅硬，客觀上對人之生命、身體安全具有危險性。被告丙○○前開自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告丙○○加重竊盜犯行，應堪認定。
五、前開大、小鋼剪鉗各1支及螺絲起子1支，在客觀上對於人之生命、身體安全具有危險性，核屬兇器。則被告戊○○、丙○○，就犯罪事實欄二、（一）部分之所為，被告丙○○、戊○○係犯刑法第321條第1項第2、3、4款之結夥3人、攜帶兇器、踰越牆垣及毀越安全設備竊盜罪；被告丙○○就犯罪事實欄二、（二）部分之所為，則係犯同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告丙○○、戊○○與丁○○就犯罪事實欄二、（一）部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（參見最高法院81年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院86年度台非字第296號、87年度台非字第126號、92年度台非字第299號、93年度台上字第2148號判決意旨均認應說明被告3人間有犯意聯絡及行為分擔，論罪法條應援引第28條）。被告丙○○先後2次加重竊盜犯行，時間密接，所犯為基本構成要件相同之罪，應係出於概括之犯意所為，應依連續犯規定論以連續結夥3人、攜帶兇器、逾越牆垣及毀越安全設備竊盜罪，並加重其刑。本件被告丙○○就犯罪事實欄二、（二）之犯行，經檢察官移送併辦，且與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，是本院自得一併予以裁判，併此敘明。茲審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段及被告丙○○犯後猶飾詞狡辯，顯無悔意，且有犯罪事實欄一所示之前科紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，素行不良，被告戊○○犯後坦承犯意，已有悔意，所竊得之贓物亦已全由被害人領回，其犯罪所生之危害非重等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另扣案之大、小鋼剪鉗各1支，非被告戊○○、丙○○或共犯丁○○所有，係金泰鐵工廠所有，業據被告戊○○自承在卷（參見本院審理卷第48頁），依法自不得宣告沒收。至於犯罪事實欄二、（二）中未扣案之螺絲起子1支，被告丙○○供述係自路旁拾獲他人丟棄之物品，依無主物之先占，被告丙○○自已取得所有權（參見最高法院91年度台上字第5954號判決意旨），且供竊取機車所用，並於本院審理中供述已遭員警扣案（參見本院審理卷第117頁），雖未見載明於扣押物品清單中，但無證據證明已滅失，自應依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收之。
六、按刑法第47條規定之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，始得加重其刑。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第10
1號判例參照），故雖在假釋期滿後再犯他罪，但如在假釋中已更犯罪，而有撤銷假釋之原因，因撤銷假釋後，仍需執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期，已執行完畢，則再犯之他罪，雖在假釋期滿，而假釋尚未撤銷之前所犯，自亦不能以累犯論。本件被告丙○○前於91年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第659號判處有期徒刑1年10月確定；又於91年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第3582號判處有期徒刑5月確定，上開2罪於91年7月10日入監執行，2罪接續執行刑期至93年5月28日屆滿，嗣執行至92年9月10日經獲准假釋出獄，縮刑期滿日為93年5月8日。惟被告丙○○於假釋保護管束期間，於92年11月間起至93年2月6日止更犯施用第一、二級毒品罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年3月12日以93年度毒偵字第744號起訴書提起公訴，並經台灣高雄地方法院以93年度訴字第638號分別9月、5月，並定應執行有期徒刑
1年確定，嗣經法務部核准撤銷其假釋，執行原殘餘刑期7月28日，而於94年2月20日入監執行殘刑，並與上開毒品案件有期徒刑1年接續執行，刑期至95年8月28日屆滿；此有台灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院全國前案資料查詢、台灣高雄監獄報請假釋表函等在卷可按。則被告於93年12月17日，再犯本件竊盜罪時，雖係於其前所犯上開竊盜等罪假釋期滿後，當時假釋且未經撤銷，但被告既因於假釋期間另犯施用毒品罪，於假釋期間經起訴繫屬法院審理，業經判處罪刑確定，其假釋並經撤銷而執行原殘餘刑期，依上開說明，自不能認其假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而以累犯論處，附此敘明。
七、至於公訴人另移送併案（94年度偵緝字第574號）認被告丙○○另於93年12月5日上午5時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路107之2號外，以六角型扳手竊取甲○○所有車號0000000號自小貨車1部，嗣於93年12月12日下午1時10分許，在高雄縣○○鄉○○○路○號弘奇加油站為警查獲，因認被告丙○○另涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
（二）公訴意旨認被告丙○○涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌，係以告訴人甲○○於警詢及偵查中之指述，及扣押物品目錄表1紙、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料、相片8張及被害人甲○○出具之贓物領結各一紙，為其論罪依據。
訊據被告丙○○堅詞否認有何竊盜犯行，並以車牌號碼0000000號自小貨車1部不是其偷的，是其於93年12月12日中午，在高雄縣大樹鄉向友人 林國忠 所借，六角扳手出借時即在車上等語置辯。
（三）經查：
１、被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中始終否認其有何竊盜犯行，而車牌號碼0000000號自小貨車1部係被害人甲○○所持有，於93年12月5日上午5時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路107之2號外遭竊之事實，已據被害人甲○○於警詢中指述明確，並有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料及被害人甲○○領回失竊物品而出具之贓物認領保管單在卷可按，足見上開機車確係於被害人 林再添 指訴之時間及地點失竊之事實，固堪信為真實。
２、被告丙○○係於同年12月12日下午1時10分許，駕駛上開自小貨車機車在高雄縣○○鄉○○○路○號弘奇加油站為警查獲之事實，已據被告於警詢、偵查及本院審理時供認不諱，本件被告丙○○駕駛該自小貨車車被查獲之時間既與被害人林再添失竊車輛之時間及地點不同，尚難認被告係竊盜之現行犯。
３、被告自警詢、偵查本院審理中始終否認該車為其所竊，並一再指出該車係其向友人林國忠所借，雖被告未能明確供出「林國忠」之真實年籍資料，惟此中原因或係被告的確不知，或係被告另有隱情，或係被告不願使該位友人陷於刑事訴追，尚難以其未能明確供出該車之來源，認其抗辯不可採而逕自推測該車係被告所竊取而得，況且本件證人林再添於偵查中及本院審理時證述有發現有人竊取其自小貨車時有追出去看等語（參見93年度偵字第24909號偵查卷第20頁及本院審理卷第109頁），惟經證人林再添當庭指認並無法認出竊車之人即為被告等情（參見本院審理卷第109頁）。
４、綜上所述，本件被害人林再添之指訴、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報告表、相片8張及扣案之六角鑰匙一支等情，均僅得證明被害人林再添失竊該車。而被告駕駛該失竊車輛被查獲，亦僅能證明被告持有被害人林再添之自小貨車，尚難本此間接證據推認被告即有行竊之事實。又縱認被告之抗辯不可採信，除非有積極證據存在，而得證明被告確有行竊之事實，否則，即應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之竊盜犯行，依前揭法條規定及判例意旨，自不能證明被告丙○○有該項竊盜犯行，本院無從認此移送併辦部分與被告經起訴論罪之加重竊盜犯行間，有何連續犯之裁判上一罪關係可言，本院無從併予審究，自應退回檢察官另為適法之處理，併予敘明。至被告自承借得該車時即非以正常鑰匙插在該車上使用，被告自應知悉其所駕駛之上開自小貨車係屬贓物，而另涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌，因該部分犯罪事實與本件犯罪事實不同，本院不得逕予變更法條予以審理，宜由檢察官另行偵查處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第1項第2、3、4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官胡宜如法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官張家榮中華民國94年8月24日中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。