裁判字號：最高法院107年台抗字第321號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月01日
裁判案由：違反水土保持法聲請再審及停止刑之執行
最高法院刑事裁定107年度台抗字第321號抗告人 張經魁 選任辯護人 張豐守 律師上列抗告人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月9日駁回聲請再審及停止刑之執行之裁定（
107年度聲再字第25號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：㈠抗告人張經魁對原審法院105年度上訴字第483、495號確
定判決（抗告人對該判決提起上訴後，經本院106年度台上字第3982號判決，從程序上駁回上訴確定，該原審確定判決下稱原判決），聲請再審及停止執行。其聲請意旨略如原裁定理由一所載。
㈡經查：
⒈本件原判決認抗告人所為，係犯水土保持法第32條第1項前
段之非法開發、使用致水土流失罪之間接正犯，並論以接續犯之一罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，且已就相關事證詳加調查論列，復綜合相關證人之證述及卷附相關物證，均已經原判決加以調查，並本於自由心證予以取捨及判斷，且說明其證據取捨、認定事實之理由至詳，而無違反論理或經驗法則。
⒉抗告人聲請意旨㈠部分
原判決於理由欄內業已敘明抗告人何以該當水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪之犯行。是抗告此部分所提之證據資料，不過係前開內容中之部分擷取內容，然該部分內容（指抗告人提出之部分），既經原審加以審酌且敘明心證後，再輔以抗告人未提出之部分，逐步推論出如上之有罪結論，則抗告人前所提之證據資料即屬經原審實質審酌，而不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實或新證據。至抗告人雖另辯以原審未審酌水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款規定之情形，只憑國立屏東科技大學水土保持系民國104年1月13日勘驗紀錄作為唯一論斷基礎，而未實際認定本案究竟有無發生致生水土流失之情事等語。然原判決已說明南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號之山坡地各有何具體之水土流失情事，既有具體之水土流失情事，則抗告人上揭所辯其所為有無違反水土保持技術規範第75條等規定暨再逐一判斷本案有無符合水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款規定之情形云云，即屬指摘原判決有無適用實體法則不當、判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查等判決違背暨當然違背法令之情事（刑事訴訟法第378條、第379條第10款、14款前段），依法應屬聲請提起非常上訴以為救濟，而非以此等理由提起本件再審。
⒊聲請意旨㈡部分
就證人 陳秀香 於102年10月24日由檢察事務官詢問之詢問筆錄部分：原判決已認該部分因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，是上開證人於檢察事務官詢問時之陳述應無證據能力。至所提草屯地政事務所土地複丈成果圖暨第一審法院104年1月13日勘驗筆錄部分：原判決亦於事實欄內已說明：「…另在茄荖山段第
51、50地號土地上予以開挖整地後設置平臺（下稱系爭平臺），供其修建道路臨時放置板模、工具處所之使用…。」既第51地號上置有平臺一事，係原審所認定之事實，而抗告人所提出之土地複丈成果圖暨104年1月13日勘驗筆錄，均係於原判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知。是土地複丈成果圖暨104年1月13日勘驗筆錄中，縱無「平臺」之記載，然該等證據資料提出，不過係就原判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，而不能以此為由聲請再審。上揭證據資料均屬經原審實質審酌，不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據。
⒋聲請意旨㈢部分
抗告人雖認原審未審酌證人 林德旺 於第一審之證述等語。惟原判決業已說明：「證人林德旺於第一審審理時雖證述：伊曾經居住在如卷㈨第33頁之地籍圖所示之茄荖山段第74、75地號土地交界附近，並從該處往北行經（兩臺牛車可以會車）之農路向北通往大覺路而至烏溪橋等語…。證人證述都是維護被告之詞，與空照圖證據不符，自不能採信」等情，是上開聲請意旨，不過係其就原判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，且該訊問筆錄係於原判決前即已存在，為原審法院、當事人所明知，並經原審實質審酌，而捨棄不採，不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據。⒌聲請意旨㈣部分
抗告人雖指系爭第50與68地號地界之間，早於66年間，已有農路存在，抗告人並無自行開闢之情；居住在上揭二地號附近之農民，亦已證明其等已使用數十年之農路，非僅可行走的小路，係可運輸農產品，兩臺車可以會車，此等證據均屬足以影響判決之重要證據，原審漏未斟酌等語。然原判決業已依卷附之行政院農業委員會林務局農林航空測量所提供之航空照片13張（90年至102年）所示，論述證人林德旺、洪錫良證述均為維護抗告人之詞，與空照圖證據不符，自不能採信，系爭道路並非既有道路，而係抗告人所修建之新道路，已臻明確等情。是抗告人上開所指，同係其就原判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，且該等供述、非供述證據係於原判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，並經原審實質審酌，而捨棄不採，不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據。
⒍聲請意旨㈤部分
就抗告人所提證人 王松雄 偵查中供述部分：原判決已認定本案證人王松雄於檢察事務官詢問中之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，該證人於檢察事務官詢問時之陳述應無證據能力。而王松雄暨林德旺於第一審之證述部分：抗告人雖謂王松雄於第一審之證述可證陳秀香確曾雇工在52、68地號土地附近施作圍籬工程，暨林德旺於第一審之證述亦可證己亦曾雇用挖土機整地等語。惟原判決於理由欄內業已敘明抗告人何以該當水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪之犯行，而該2人之此部分筆錄既於原判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，抗告人前所提之證據資料即屬經原審實質審酌，而不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實或新證據。另就南投縣政府102年5月14日府農管字第0000000000號等函部分：抗告人雖又執此等函文認本案之非法開發、使用致水土流失之犯行，顯係告訴人陳秀香所為云云。惟上開數函文既於原確定判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，抗告人前所提之非供述證據即屬經原審實質審酌，而不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實或新證據。至抗告人另稱南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄之簽字部分，顯與手寫部分不符，非僅遭到前開證人王松雄自行竄改，足認證人王松雄就本案之立場偏頗，顯欲強行入抗告人於罪等語部分。抗告人雖執前詞抗辯，惟原判決已說明：依102年2月23日會勘紀錄手稿所載之內容，是在現場紀錄所載，在「當事人意見：」下書寫內容，已經有「本人所有50地號遭人占用建固定水泥物。68、52國有土地上之原有道路81年至今被多次颱風沖毀略加整修，係為了修繕洪水排水所整修之道路。」已足推論抗告人於會勘當時，並不否認自己為茄荖山段第52、68地號土地占用之行為人。至當事人欄記載「行為人：張經魁」與原「『姓名』：張經魁『代表』」，「代表」則遭刪除之記載，業經王松雄於第一審中證述：「代表」二字，應是聲請人刪除等語。推究其原因，抗告人先寫上「代表」二字，可能係為表彰自己是民意代表、縣議員身分，事後又覺得不妥，才又刪除二字，並不能推出是代表民眾陳情之意思。且抗告人前所提之
101年2月23日「現場勘查紀錄」及102年2月23日「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」（手寫部分），於原判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，抗告人前所提之證據資料即屬經原審實質審酌，而不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實或新證據。
⒎退步言之，縱將上開各項證據資料單獨或與其他先前卷存的
證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，亦即於確定判決的結果根本不生影響，自無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪的情形存在。
⒏聲請意旨㈦部分
按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；聲請再審，無停止刑罰執行之效力，但管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止；又檢察官指揮執行徒刑時，於受刑人有：㈠心神喪失、㈡懷胎五月以上、㈢生產未滿二月、㈣現罹疾病，恐因執行而不能保其生命等4種情形，應於痊癒或該事故消滅前，停止執行，此觀刑事訴訟法第456條、第430條、第467條之規定即明。換言之，判決應於確定後執行；而聲請再審，只不過管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止原確定判決之執行，再審之聲請本身並不影響原確定判決之效力，亦無停止刑罰執行之效力，受徒刑宣告之受刑人若無刑事訴訟法第467條所定上開各該情形，即無應停止執行可言。經查，抗告人所提出之醫療財團法人 辜公亮 基金會和信治癌中心醫院乙種診斷證明書暨行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院乙種診斷證明書，固可證明聲請人確有上述之膀胱癌第三期等疾病，惟聲請再審，並無停止刑罰執行之效力，但管轄法院之檢察官於再審裁定前，得命停止。此所謂管轄法院之檢察官，係指管轄執行之檢察官而言，則對有關停止執行聲請為准駁，應由各管轄檢察署執行檢察官始得依上開第430條之但書規定，決定是否停止執行，且因抗告人聲請本件再審，經原審裁定予以駁回，故本件並無刑事訴訟法第435條第2項規定之適用。
㈢綜上所述，抗告人聲請再審意旨所提證據及主張各節，非屬
新事實、新證據，且亦不足生影響於原判決之重要證據，核與刑事訴訟法第421條第1項第6款規定不符，是抗告人再審之聲請為無理由，應予駁回，又本件再審之聲請既無理由，其聲請停止刑罰之執行，亦屬無據，應併予駁回等情。已說明其駁回再審聲請之法律依據及其判斷之理由，經核於法尚無不合。
二、抗告意旨略以：㈠法人獲利非股東個人獲利，原裁定雖認定小人物紀念公園股
份有限公司為開闢道路之獲利者，然抗告人已提出證據資料證明其僅為系爭公司的股東之一，而公司股東是否犯罪應自功能性犯罪支配之概念認定，縱抗告人於102年2月23日、
102年4月3日南投縣政府會勘時有自承為道路修整行為，亦僅能證明抗告人對違反水土保持法具有重要地位，但不能證明抗告人有功能性犯罪支配乙事，原裁定未單獨或結合全卷證據資料，綜合判斷此等影響原確定判決結果之重要證據，抗告人據此提起再審聲請，於法自無不合。
㈡按水土保持法第32條第1項前段所定之致生水土流失為抽象
概念，因此在施行細則第35條第1項列舉7種具體情形，此乃法院審理水土流失之重要準則，依罪刑法定原則，應從嚴解釋，不得類推論斷，從而原裁定擅認致生水土流失係專指特定之土壤流失，顯違反水土保持法之立法目的，足以證明原裁定就抗告人所提之施行細則第35條規定未加以判斷。㈢原判決雖憑卷附之證據資料，認抗告人為小人物紀念公園股
份有限公司之經營者，系爭道路之開闢因致該公司的土地使用價值增加，是最有動機開挖道路之獲利者，然該等證據資料仍無法證明系爭道路為抗告人所開挖，而抗告人於本次聲請提出林德旺之證詞欲主張系爭道路非抗告人所挖取，可否成立間接正犯等情，此等新事實、新證據已足以影響原確定判決之結果，原裁定未審酌刑事訴訟法第420條第1項修法目的，應予以撤銷之等語。
三、惟按：刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但是仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。而聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。至於抗告人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生抗告人所謂的推翻該事實認定的心證時，當然無庸贅行其他的調查，不待煩言。原裁定業已說明抗告人聲請再審意旨所指各項事證，均已據原判決調查審酌，並敘明其取捨之理由，非屬本案之新證據。退步言之，縱將前開證據資料單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，亦即於原判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪的情形存在。本件抗告意旨仍執其在原審聲請再審之相同理由，對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，其抗告難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年11月1日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官段景榕法官李英勇法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月5日