裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第78號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第78號上訴人即被告 李建宏 選任辯護人 游聖佳 律師
胡智忠 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第198號，中華民國107年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵緝字第78號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年8月13日18時59分、19時7分許、19時23分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣第二級毒品之工具，與 游素芸 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜，雙方於同日19時25分許在約定之宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤見面後，李建宏以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命約1公克予游素芸而完成交易。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍本案被告就原判決有罪部分上訴，經本院以107年度上訴字第2389號撤銷原判決有罪部分，改判無罪，因檢察官提起上訴，經最高法院以108年度台上字第3270號撤銷該部分，發回本院更為審理；至原判決無罪部分，雖經檢察官提起上訴，惟業經本院以107年度上訴字第2389號駁回上訴後均已確定，是本院僅以原判決有罪部分為審理範圍，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人游素芸於警詢所述，與原審審理中所述內容並不一致，本院審酌證人游素芸受警察詢問時外部情狀，從該份詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且製作警詢筆錄時與案發時間較為接近，記憶自較深刻清晰，並可立即回想反應親身見聞體驗之事實，且警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，並較無來自被告在場所生有形、無形之壓力而予迴護，亦較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，警詢時所述有特別可信之情況；且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人游素芸於警詢時之陳述，與審判中不符者，得作為本案之證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人游素芸以證人身分證述，在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且於原審107年6月12日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，被告及辯護人復未釋明檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，證人游素芸於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於106年8月13日18時59分、19時7分許、19時23分許，有以所持用之門號0000000000號之行動電話與證人游素芸所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日19時25分與證人游素芸在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天見面後，證人游素芸只是詢問價格，證人游素芸說身上有1千元，伊跟別人拿1公克就要2,000元，不可能貼錢讓證人游素芸購毒云云；其選任辯護人為其辯稱：本件僅證人游素芸之證述，而通聯譯文內容過簡，不足證被告犯刑云云。惟查：
㈠被告於106年8月13日18時59分、19時7分許、19時23分許，有
以所持用之門號0000000000號之行動電話與證人游素芸所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日19時25分與證人游素芸在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤見面之事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均自承不諱，且經證人游素芸於偵查中證述明確（見106年度他字第1107號偵查卷第138頁背面至第139頁），並有通訊監察譯文（A26至A28）在卷可參（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵0000000000號刑案偵查卷第130頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游素芸，惟：
⒈證人游素芸於警詢時證稱：譯文編號A26-A28之通話結束後，
伊直接去宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤找被告，以1,000元之價格購買安非他命等語（見前揭刑案偵查卷第7頁背面）；於偵查中證稱：譯文表A（2）中A26-A28之譯文內容是伊與被告的對話，當時伊騎機車過去，被告已經開車抵達，並在車上等伊，是銀色的自用小客車，106年8月13日晚間7時25分許，在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤，被告當場交付第二級毒品安非他命1小包1公克給伊，伊當埸交付現金1,000元予被告；確定被告販賣的是第二級毒品安非他命，因為伊有施用，就是安非他命的感覺，伊是一手交錢，一手交付毒品，並無合資或代購的情況等語（見106年度他字第1107號偵查卷第138頁背面至第139頁）。證人游素芸對於毒品交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等事實，前後一致。倘非其確實有完成該等毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述。
⒉佐以被告於原審、本院審理時均供稱：證人游素芸來快樂江
山找伊，在河堤那邊見面，證人游素芸來拜託伊有沒有辦法幫忙拿甲基安非他命，證人游素芸身上只有1,000元，伊跟別人拿就要2,000元了，當時沒有多餘的錢可以幫證人游素芸等語（見原審卷第60頁、本院卷第198、295頁）。被告自承其與證人游素芸在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤見面之目的是係因證人游素芸為購買第二級毒品甲基安非他命而與被告商談毒品。而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為降低遭查緝之風險，買賣雙方除以晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額）外，甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，則被告與證人游素芸大費周章相約在河堤旁見面，僅為詢問毒品價格，增加遭查緝之風險，實與常情有悖。足認被告確有於前揭時地以1,000元之價格，販賣甲基安非他命約1公克予證人游素芸而完成交易。被告雖辯稱該次只是詢問價格，沒有交易毒品云云，應屬事後卸責之詞，自非可採。
⒊辯護人雖辯稱：證人游素芸前揭警詢及偵查之證述，係為減
刑而為不實之證述云云。惟此僅辯護人臆測之詞，並無證據證明，辯護人稱上開證人游素芸係為減刑始於警詢及偵查中供出被告、誣陷被告之主張，並不足採。
㈢證人游素芸雖於原審時翻異前詞，改口證稱：106年8月13日
有見面，被告說伊價錢開太低，沒有交易，然後伊在同樣的地方打電話給別人，伊只有帶1000元等語（見原審卷第87頁至第88頁背面、第90頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。
查：
⒈證人游素芸前於警詢及偵查中，均一再證述其確曾於前開時
地向被告購買甲基安非他命之情節歷歷，證人游素芸上開於警詢及偵訊時之證述，應係在其記憶較為清晰之情況下作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，而與事實較相近；又證人游素芸於警詢及偵訊時，被告並未在場，其於原審作證時，被告同時在庭，其直接面對詢問警員、偵查檢察官所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力，證人游素芸在人情壓力下於原審審理時對被告為有利之證述，尚屬合理，堪認其於警詢及偵訊中之陳述較趨於真實。⒉再者，證人游素芸於本院審理時作證前即以書狀向本院表示
被告在庭會影響其自由陳述，要求隔離訊問，此有刑事聲請狀在卷可參（見本院卷第247頁），可見被告在庭，確會使證人游素芸感受相當壓力。而證人游素芸經本院隔離訊問，其於本院審理時對於檢察官之詰問證稱：伊在106年8月13日晚上有與被告在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤旁見面，想與被告購買毒品相約見面，被告應該有賣給伊，有點忘記了，是買2,000元，伊當天只向被告購買甲基安非他命等語（見本院卷第279至280頁），經辯護人詰問時則先改稱：
106年8月13日晚上與被告在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤旁見面詢問價錢，但價錢沒談攏，沒買到等語（見本院卷第283至284頁），復改稱：106年8月13日有跟被告買到毒品等語（見本院卷第284頁），經辯護人進一步詰問時，則證稱：（你剛不是說價錢談不攏？）日期我不確定哪一天，但我記得是在堤防那邊有買到毒品、（106年8月13日那天你說價錢談不好是一次，現又說日期不確定，請問在堤防那邊跟被告見過幾次面？）那是下午，跟被告見過應該是兩次面、（兩次見面目的是為何？）都是我想買毒品、（你一共買到幾次毒品？）忘了，應該是一次吧、（你現在是否記得買到的那次是幾月幾日？）那麼久哪記得等語（見本院卷第284至285頁）。而經本院補充訊問時則證稱：(你跟李建宏買到安非他命的那一次，在堤防旁那次，你總共用多少錢跟他買？)一千還二千、(你在警詢、偵查中的記憶，有比較清楚嗎？)對等語（見本院卷第286頁）。
⒊按一般經驗法則，人之記憶本易隨時間經過而對事件部分細
節出現淡忘，甚至混淆之可能，參以證人游素芸於本院審理證述之時間，距離案發時間已相隔2年6月之久，則證人游素芸對於交易次數及交易之價格因事發已久而有記憶錯置或誤認之情，非無可能，然其在隔離訊問下，仍明確證述曾在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤旁向被告購買毒品，並完成交易1次，堪認證人游素芸確有在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤旁向被告購買毒品一事。
⒋綜上，可徵證人游素芸於原審審理中之證述核屬事後迴護被
告之詞，不足採信，自不得僅以證人游素芸於原審審理時就此部分所為之證言逕為有利被告之認定。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第二級毒品甲基安非他命，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行應堪認定，應依法
論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪（按毒品危害防制條例第4條固於109年1月15日修正公布，惟自公布後6個月施行，則上開條文尚未施行，是本件並無何新舊法比較問題）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院
以102年度易字第248號刑事判決判處有期徒刑7月，經本院以102年度上易字第2041號駁回上訴確定，於103年10月4日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。而依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型具實質關聯性，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第一項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告明知甲
基安非他命為第二級毒品，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟漠視法令而販賣該等毒品，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，亦使毒品於社會上易於流通，危及社會秩序及他人身心健康，所為自非可取，兼衡其犯後否認犯行、智識程度（國中肄業）、生活狀況（從事修車，家中有父母），暨其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。並就沒收部分以：未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品罪之犯罪所得新臺幣1,000元，未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。
㈡被告上訴雖否認犯行，然其有前揭之犯行已如前述，其上訴
為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國109年3月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。