裁判字號：最高法院109年台上字第5638號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5638號上訴人 李建宏 選任辯護人 林承毅 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月18日第二審更審判決（108年度上更一字第78號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵緝字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人李建宏上訴意旨略稱：㈠證人 游素芸 之歷次證述多有歧異，卷內通訊監察譯文亦無上
訴人與游素芸雙方言及擬交易毒品之相關暗語，未臻法定補強證據之要求，原判決逕採游素芸之指訴作為有罪判決之唯一證據，自屬違法。
㈡最高法院前次發回判決（即本院108年度台上字第3270號）
業已指明：卷內證人游素芸與上訴人於民國106年8月13日晚間7時許會面後，自同日晚間9時5分43秒起至10時5分3秒止，與友人 林蕙瑜 以行動電話互傳簡訊（下稱本案簡訊），游素芸於該簡訊中所謂「我是跟朋友先差一些」，意指為何？是否足以作為游素芸於偵查中指證上訴人販毒之補強證據？而上訴人與游素芸商議毒品交易行為，是否居於售毒者地位而著手於販毒行為？等旨，且上訴人始終供明伊與游素芸見面，並未交付毒品，所為是否僅為販毒未遂？亦有未明，原判決並未遵循最高法院發回判決之意旨予以調查，顯有證據調查職責未盡、理由不備之違失云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
原判決係依憑上訴人已供 承伊 於案發時地與游素芸見面，係為商談毒品交易之事宜；游素芸於警詢、偵查中之證詞；再參酌卷內通訊監察譯文等證據，並對游素芸嗣於第一審改口證稱：上訴人說伊開價太低，所以沒有毒品交易云云，以及上訴人辯稱：游素芸當日僅為詢問價格，並無毒品交易云云，認均不足採憑，予以指駁、說明，因而認定上訴人確有前開販賣第二級毒品既遂之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以游素芸之證述，作為認定犯罪事實的唯一證據。上訴意旨㈠關於此部分，仍執以指摘原判決違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈢依照卷內資料，本案簡訊內容為：「A（游素芸，下同）：
欸，我也要找人先借錢來儲值電話才能打」、「B（林蕙瑜，下同）：是呦～我身上剩下2百塊而已，妳身上都沒有嗎？」、「A：但是我是跟朋友先差一些而已」、「B：可以救我一下嗎？那天跟你處理我都沒什麼吃」、「B：看妳!!不勉強」，有宜蘭縣政府警察局譯文表在卷可佐（見警卷第131頁）；參之上訴人與游素芸於第一審均坦稱：伊2人當晚見面時，係為交易毒品之事等言（見第一審卷第60、82、94頁）；而游素芸與林蕙瑜亦皆陳稱：當晚10時5分許游素芸無償提供林蕙瑜、 黃世棋 施用毒品等語（見他字第1107號卷第
14、89頁）。堪認游素芸與上訴人當晚見面後不久，游素芸與林蕙瑜即以簡訊聯絡，游素芸則提供毒品予林蕙瑜等人施用等情甚明，是以倘游素芸並未向上訴人購得毒品，如何能提供毒品予林蕙瑜施用？此情實不足以作為上訴人於案發時並未交付毒品予游素芸之有利證據。而本院前次發回意旨，係指明上訴人既與游素芸相約見面，商議毒品交易之價格，是否已表徵進行毒品交易之默契？而卷內游素芸與上訴人見面後不久，另與友人林蕙瑜互通簡訊，於簡訊中所稱「我是跟朋友先差一些」，是否足以作為游素芸於偵查中指證上訴人販毒之補強證據？乃指摘原審前審未就游素芸於偵查中具結證述內容，與案內通訊監察譯文等，深入勾稽，綜合判斷，並為合理之比較說明，即切割案內事證，逕為有利於上訴人之認定，而有證據調查職責未盡、理由未備之違失。亦即本院前次發回判決，係為不利上訴人之指摘，原判決經審酌上開事證後，既未為有利於上訴人之認定，尚難謂有未受前開本院發回判決理由拘束之情形，自不能執為適法的第三審上訴理由。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月16日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月23日