裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4211號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4211號上訴人即被告 王進華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1244號，中華民國108年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2070號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王進華犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，均依累犯規定加重其刑後，各判處有期徒刑7月、3月，並就有期徒刑3月部分，諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，及扣案之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1包（驗餘淨重0.702公克）沒收銷燬、扣案之削尖吸管1支沒收，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：其為警盤查時，即主動交付海洛因1包及削尖吸管1支，自首本案施用毒品之犯行，又原判決就其施用第一級毒品罪，判處有期徒刑7月，施用第二級毒品罪，判處有期徒刑3月，均是累犯加重之結果，其犯後態度良好，主動自首，是否適用刑法第59條規定予以酌減，及考量其他替代刑罰之療法，方有戒除毒癮之可能，請給予最適當之裁判云云。
三、惟查：㈠原審判決依憑被告之自白、桃園市政府警察局龍潭分局被採
尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表(尿瓶編號：108-L073號；毒品編號：108-LL073號)1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(尿液檢體編號：108-L073號)、(毒品檢體編號：108-LL073號)各1紙、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、自願受搜索同意書1紙、刑案現場照片2張、扣案之海洛因1包(含袋毛重
0.71公克)及含微量海洛因殘渣之削尖吸管1支等證據，認定被告施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。㈡被告有如原判決事實及理由欄二所載之犯罪科刑執行情形（
見原判決第1頁第26行至第2頁第3行），有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告前因施用毒品罪經法院判決有期徒刑並執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為犯罪類型相同之本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，原判決因認有加重其刑之必要，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則。
㈢原判決認定被告本案確實符合自首規定，並已依刑法第62條
之規定減輕其刑（見原判決第2頁第30行至第3頁第4行），被告上訴主張應再依自首規定予以減刑，實屬無據。
㈣又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其法定最低度刑分別為有期徒刑6月、2月，又依刑法第47條、第62條規定先加後減之，已如前述，參酌原審量刑因子及被告上開所陳情形，本案要無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情事，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。㈤刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並已考量被告之犯後態度（見原判決第3頁第5至17行），於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或失之過重之情形，核無違法或不當。
㈥末查，所謂毒品戒癮治療計畫，係法務部基於防制毒品危害
之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與衛生福利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療，至於是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，為檢察官職權。況本案被告犯行業經檢察官起訴，並經原審判決，本院自無法改判給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分。是被告上訴意旨請求以戒癮治療方式取代刑之執行，顯屬無據。
㈦從而，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第93、109至113、119頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
書記官陳采薇中華民國109年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件一：
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第1244號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王進華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第2070號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主文王進華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之海洛因壹包（驗餘毛重零點柒零貳公克）沒收銷燬；扣案之削尖吸管壹支沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分證據清單暨待證事實欄編號四之證據名稱欄「尿液檢體編號」應更正為「毒品檢體編號」及增列「被告王進華於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。
二、核被告王進華所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所為2次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因①贓物案件，經本院以104年度壢簡字第229號判處有期徒刑5月確定；②竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以104年度審易字第529號判處有期徒刑5月確定；③侵占案件，經本院以105年度易緝字第10號判處有期徒刑7月確定；④施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第1191號判處有期徒刑9月確定。上開4案，經本院以105年度聲字第4321號判處有期徒刑1年8月確定。於民國107年5月7日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至107年9月19日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。又司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已數度因違反毒品危害防制條例案件而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案2次施用毒品之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，就施用第一級毒品難諭知得易科罰金之刑度，就施用第二級毒品尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰均依累犯規定加重其刑。
三、被告就本案之施用毒品犯行後，為警盤查之際，隨即於警發覺前，主動交付海洛因1包及削尖吸管1支並自首本案施用毒品之犯行，有被告108年3月30日之警詢筆錄在卷可稽（見毒偵卷第4頁背面），足認被告確有自首本案2次施用毒品之犯行而受裁判，爰依法分別減輕其刑，並依法分別先加後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再者審酌被告家庭經濟狀況小康，職業水電，個人資力雖非明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就得易科罰金之施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準（被告如欲就得易科罰金與不得易科罰金之部分合併定應執行刑，得於案件確定後向執行檢察官提出聲請）。
五、扣案之海洛因1包（驗前毛重0.71公克，因鑑驗取用0.008公克，驗餘毛重0.702公克），經送驗結果呈海洛因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告附卷為據（見毒偵卷第66頁），係被告施用本案海洛因所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為沒收銷燬之宣告，另包裝毒品之包裝袋難與毒品完全析離，應視為毒品之一部，併同沒收銷燬，至於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。另扣案之削尖吸管1支，為被告所有，且為供被告犯本案施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項前段、但書第1款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎到庭執行職務。
中華民國108年9月16日
刑事審查庭法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宛軒中華民國108年9月17日附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書108年度毒偵字第2070號
被告王進華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、王進華前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，於民國94年9月8日執行完畢，並經本署檢察官以94年度戒毒偵字第402號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於98年間再犯施用毒品案件，經同法院先後以98年度審訴字第1133、1459號判決各判處有期徒刑7月、3月，及7月、3月確定，並合併定應執行有期徒刑1年3月，於99年10月27日執行完畢。再因施用毒品案件，經同法院以105年度審訴字第1191號判決判處有期徒刑9月確定，並合併他案定應執行有期徒刑1年8月，及合併他案接續執行於107年5月7日縮刑假釋出監，於107年9月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108年3月29日下午某時許，在桃園市龍潭區金龍路上南天宮之廁所內，先後將海洛因摻入生理食鹽水稀釋再以針筒注射皮下之方式，施用第一級毒品海洛因1次海洛因，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月30日下午3時30分許，在桃園市○○區○○路000巷00弄00號前，為警攔檢盤查，經其主動交付並扣得海洛因1包(含袋毛重0.71公克)、含微量海洛因殘渣之削尖吸管1支，復經採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。
三、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：編號證據名稱待證事實一被告王進華於警詢及本署偵查中之供述被告坦承於上開時、地施用及持有毒品之事實。二桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表(尿瓶編號：108-L073號；毒品編號：108-LL073號)1紙被告於108年3月30日下午5時20分許，為警採集其尿液，尿瓶編號為108-L073號，毒品編號為108-LL073號之事實。三台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(尿液檢體編號：108-L073號)1紙被告尿液經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應之事實。四台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(尿液檢體編號：108-LL073號)1紙扣案之海洛因1包經檢驗結果呈海洛因陽性反應之事實。五桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、自願受搜索同意書1紙、刑案現場照片2張、扣案之海洛因1包(含袋毛重0.71公克)、含微量海洛因殘渣之削尖吸管1支被告持有上開扣案物之事實。六被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、毒品及前科紀錄簡表及矯正簡表各1份被告於強制戒治執行完畢5年內，又犯施用毒品案件經判決確定，再犯本件施用毒品案件及屬累犯之事實。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。另其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。另被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有刑案資料查註紀錄表及矯正簡表各1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。至扣案之第一級毒品海洛因1包(含袋毛重0.71公克)，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬，扣案之含微量海洛因殘渣之削尖吸管1支為被告所有且為施用毒品之器具，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣桃園地方法院中華民國108年5月28日
檢察官林欣怡本件證明與原本無異中華民國108年6月10日
書記官李美滿