裁判字號：臺灣南投地方法院110年訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國111年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決110年度訴字第283號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告吳俊來選任辯護人陳秉榤律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第4558號），本院判決如下：
主文吳俊來意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號１、２、３、５、６所示之物，均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、吳俊來明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）110年3月16日下午2時30分前不久某時點，以不詳方式取得附表編號
2、3、5所示海洛因而持有之，欲伺機販售。嗣於110年
3月16日下午2時30分許，在南投縣○○市○○路000號前，經警徵得吳俊來同意進行搜索，自其身上扣得如附表編號
5所示等物；復在南投縣○○市○○○路000號（起訴書誤載為：南投縣○○市○○路00巷00號，應予更正）吳俊來租屋處依法執行搜索，扣得如附表編號2、3所示等物。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理由
一、證據能力：㈠以下引用被告吳俊來以外之人於審判外所為陳述之供述證據
，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第115、186頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告於前案準備程序、偵訊、本院準備程
序及審理時坦承不諱（見偵卷第72、148、本院卷第114、
189頁），核與證人 魏文養 （見偵卷第89、92頁）證述情節大致相符，並有臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1763、1764、1765、2386號起訴書、本院110年度毒聲字第172號刑事裁定、本院110年度訴字第113號刑事判決（見偵卷第
9至16、21至24、160至172頁）等件附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，得予採信。
㈡按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之
行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院
106年度台上字第1292號判決意旨參照）。查被告於前案警詢時自承：毒品是向綽號「建成」的男子拿的，110年3月17日的2個禮拜前，跟他買2萬8千元、重量約1錢，同年
3月12日跟他買4萬7千元、重量約2錢（見偵卷第32頁），衡其短時間內購買數量不少之毒品，顯非僅為自己施用之故，被告持有附表編號2、3、5所示之海洛因係基於販賣之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販
賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡不另為不受理之諭知
起訴意旨固認為附表編號1、6持有第一級毒品部分，被告亦係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。然按，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，所謂曾經判決確定，係指曾經由法院為有罪、無罪、免刑或免訴之判決確定者而言（最高法院88年度台非字第57號判決要旨參照）。而查，被告於前案準備程序及偵訊時均僅稱扣案之毒品有要自己施用、也有要拿去賣的（見偵卷第72、148頁），並未言明何部分係要自己施用、何部分係供販賣之用；嗣於本院審理中則稱附表編號1是自己要拿來施用所用、附表編號6是自己用完的（見本院卷第190頁）；參以附表編號1所示之毒品混合海洛因及甲基安非他命，與一般毒品交易多係不同種類毒品分別販賣之常情相異，附表編號6所示之毒品數量甚微，驗餘僅剩殘渣，也難想像要作販賣之用，堪認被告所述應屬真實，附表編號
1、6所示之海洛因係供被告自己施用所用、要難認係意圖販賣而持有。又被告於查獲持有上開毒品前之施用第一、二級毒品行為，既經本院以110年度毒聲字第172號裁定應送觀察、勒戒（見本院卷第193頁；現觀察、勒戒中），則起訴意旨所指附表編號1、6被告持有第一級毒品之犯行，即應為上述施用第一、二級毒品犯行所吸收，不另論罪。檢察官就附表編號1、6持有第一級毒品部分提起公訴，此部分之起訴程序即屬違背規定（刑事訴訟法第303條第1款）。
又此（附表編號1、6持有第一級毒品）部分若有成立犯罪，與前開有罪（附表編號2、3、5）部分具有單純一罪關係，爰不另為不受理之諭知。㈢實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸
收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上大字第3663號裁定意旨參照）。查警方自被告身上及租屋處扣得附表編號2、3、5所示之海洛因時（見偵卷第26、27頁），雖未發覺被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，但顯然已有確切之根據可得合理懷疑被告持有第一級毒品部分之犯罪事實，揆諸前揭裁定意旨，被告縱於前案準備程序中主動供出吸收犯之實質上一罪之意圖販賣而持有第一級毒品部分之犯罪事實，亦難認為有自首規定之適用。㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於前案準備程序、偵訊及本院準備程序及審理時坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈤犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告雖有供出毒品來源「林建成」（見偵卷第
32、99頁），惟迄未查獲其他正犯或共犯，有臺灣南投地方檢察署111年2月23日函、南投縣政府警察局草屯分局111年3月1日函在卷為憑（見本院卷第135、139頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。意圖販賣而持有第一級毒品者之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為意圖販賣而持有第一級毒品者，犯罪情節未必盡同，危害社會程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍為5年以上有期徒刑，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以2年6月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。本案被告意圖販賣而持有之第一級毒品數量不多，且係被告於前案準備程序中主動供出意圖販賣而持有第一級毒品部分之犯罪事實，惡性非大，倘若科以法定最低刑度5年有期徒刑（依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑），猷嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈦爰審酌被告曾因販賣第一級毒品經法院判處罪刑確定（見本
院卷第39頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，而其明知海洛因危害人體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視毒品犯罪禁令，意圖販賣而持有之，行為實有可議，兼衡其犯後始終坦承犯行、尚見悔意，犯罪之動機、目的、情節、所生危害、毒品數量，及其自述國中畢業之智識程度，之前從事布袋戲工作、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第190頁）及其品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧扣案如附表編號１、2、3、5、6所示之物，送鑑結果檢
出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（見本院卷第89、96頁），均為被告所有，分別供意圖販賣而持有、施用所用之物（見本院卷第190頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；其中，附表編號
1、6所示部分，雖經本院不另為不受理之諭知如上，但參酌刑法第40條第2、3款規定意旨，且附表編號1所示之海洛因及甲基安非他命已經無法析離，即得於本案一併宣告沒收銷燬。盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，均一併宣告沒收銷燬；上開毒品取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。至於扣案如附表編號4所示之物，與本案犯罪並無一定關係，起訴意旨亦未就此聲請宣告沒收或銷燬，自無從於本案宣告沒收或銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第一庭審判長法官陳宏瑋
法官陳盈呈法官張國隆以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨方中華民國111年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。附表（即前案起訴書附表二）：
編號檢品外觀毒品種類送驗數量/驗餘數量扣案地點1白色碎塊1包海洛因及甲基安非他命3.4384公克/3.4209公克南投縣○○市○○○路000號2白色碎塊1包海洛因0.9874公克/0.9763公克同上3白色粉末1包海洛因1.7728公克/1.3010公克同上4晶體1包甲基安非他命3.3805公克/3.3662公克同上5白色粉末1包海洛因0.1627公克/0.1567公克南投縣○○市○○路000號前吳俊來身上6白色粉末1包海洛因0.0027公克/殘渣袋1只同上