裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2558號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2558號上訴人即被告 賴慶財 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1697號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9409、11265號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴慶財部分撤銷。
賴慶財共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑陸年拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號三、四所示之物均沒收。
事實
一、賴慶財（綽號 阿財 ）、 蔡松鈺 （綽號 阿玉 ）及 張嘉元 均明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自販賣。賴慶財於以不詳途逕取得甲基安非他命約1兩半後，竟於約民國100年4月初間起販賣此批甲基安非他命以牟利之犯意，與蔡松鈺約明欲以新臺幣（下同）12萬元販售予蔡松鈺。嗣蔡松鈺籌不出12萬元無法屢約，遂允諾為賴慶財另介紹買家；迄100年4月中旬，蔡松鈺基於幫助販賣第二級毒品之犯意，居間介紹 劉帥君 （綽號 小魚 ）欲以1兩8萬5000元之價格向賴慶財購買第二級毒品甲基安非他命；然因劉帥君本有固定之毒品來源，復無法支付購毒款項，又轉覓得 彭國雄 （綽號 阿草 ）願購買7萬2000元甲基安非他命；並由劉帥君以0000000000號行動電話先與蔡松鈺持用之0000000000號行動電話門號聯絡，再由劉帥君撥打與賴慶財有共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之張嘉元0000000000號行動電話，張嘉元經在旁之賴慶財首肯後同意之，劉帥君復行通知持用0000000000號行動電話之彭國雄予以確認，雙方於100年4月20日夜晚8時35分許，約定以7萬2000元成交。嗣後，賴慶財即於同日夜晚10時50分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號張嘉元住處，將售價7萬2000元之第二級毒品甲基安非他命1包交予張嘉元，並推由張嘉元駕駛不知情之 林嘉文 所有車牌號碼00-0000號自小客車，偕同林嘉文至約定之臺中市○○區○○○路○段120之52號「太子四季」大樓外與劉帥君進行交易，嗣於同年月翌日（即21日）凌晨零時15分許，張嘉元將上述毒品放置於其BOSS牌香菸盒中攜抵上址，劉帥君則指示其男友 劉俊義 （綽號 牛頭 ）出面與張嘉元接洽時，為警在上址前查獲，並當場扣得張嘉元持有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重27.2341公克）及其所有如附表編號三至五所示之物；嗣為警循線分別於100年5月12日下午4時35分許，在彰化縣○村鄉○○路○○○號之1查獲賴慶財，並扣得附表編號二所示之物，另於100年5月12日下午4時27分許，在臺中市○○區○○路○○號查獲蔡松鈺，並扣得其所有如附表編號六、七所示之物。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人林嘉文、劉帥君（即 劉莉婷 ）、彭國雄及原審共同被告張嘉元、蔡松鈺等以證人身分於警詢中所為之陳述，均屬被告賴慶財以外之人於審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。被告賴慶財之原審辯護人於原審準備程序中復否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開證人之證述依法即無證據能力，合先敘明。
二、次按，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。故對於其他共同被告案件之審判而言，自應使該共同被告立於證人之地位而為陳述，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據（參考司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨）。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官於偵查程序中均未令原審共同被告張嘉元、蔡松鈺以證人身分具結而為證述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開張嘉元、蔡松鈺於檢察官偵查中之證言，對被告賴慶財言即無證據能力。而張嘉元於原審法院100年4月21日羈押訊問及蔡松鈺於原審法院100年10月12日審理期日所為陳述亦未經具結擔保其陳述真正，揆諸上述法文意旨，此等陳述對被告賴慶財亦無證據能力。
三、又按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參考最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有臺灣臺中地方法院100年聲監字第372、390、523、929號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
四、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行刑事訴訟法新製法律問題彙編第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參考）。從而，本件扣案之甲基安非他命，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，該鑑定機關所出具之100年5月4日草療鑑字第1000400188號鑑定書（見100年度偵字第9409號卷第129頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告賴慶財固不否認經常前往張嘉元位於員林鎮之住處等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊完全沒有參與張嘉元與蔡松鈺販賣第二級毒品之行為，就此事完全不知情云云。
二、經查：㈠證人張嘉元於原審審理時具結證述：「（問：你在100年4月
21日凌晨被警方查獲的毒品來源？）是阿財交給我的。」、「（問：他在哪裡交給你的？）我家」、「（問：你家在那裡？）彰化縣○○鎮○○路○○○號2樓。」、「（問：【提示100年度偵字第9409號卷第39頁反面】4月20日夜晚8點35分小魚的通訊監聽譯文；你們後來談到『我等我的朋友』，這位朋友是否指當天在現場同時被抓的林嘉文？）不是。是賴慶財，因為他要拿毒品回來，他不拿我們怎麼去」、「（問：【提示同上卷第39頁反面、第40頁】4月20日夜晚8點36分小魚打給買主 草兄 通訊監聽譯文；你剛稱『等他』係指賴慶財，為何小魚跟買主說『他說他等人家過去載他，他就過來』，你如何解釋？）不是，那是我跟小魚謊稱的，因為我們一定要等賴慶財來，才有東西給人家；那是因為賴慶財一直沒有來，我才這樣說沒有啦，我等別人來載我，再等一下。」、「（問：4月16日蔡松鈺跟賴慶財有在你家見面過？）有。」、「（問：蔡松鈺本來有要跟賴慶財買1兩半的毒品價值12萬元的甲基安非他命，你印象中有無這件事？）好像有。」、「（問：那時候就講好蔡松鈺要用12萬元跟賴慶財買1兩半的甲基安非他命？）只有講而已，但是後來沒有買成。」、「（問：你是否使用0000000000的手機？）是。」、「（問：【提示同上卷第21頁反面】4月13日18：08通訊監聽譯文，這通是蔡松鈺打給你？）是。」、「（問：這通電話其實是要找賴慶財的意思嗎？）是。」、「（問：蔡松鈺有跟你說要打0000000000這支電話，你知道這支電話是誰的嗎？）我不知道。」、「（問：你後來有跟賴慶財講這支電話號碼嗎？）有。」、「（問：你自己有無打過這支電話，跟這支電話號碼的人聯絡，就是綽號小魚的女子？）只有這一次。」、「（問：你有跟賴慶財說這支電話號碼嗎？你有跟賴慶財說別人在催了，叫他打電話過去？你有把蔡松鈺的話轉告給賴慶財嗎？）有。」、「（問：何時轉告的？）有，小魚有一直催，所以我有跟賴慶財說這件事，也有把手機號碼跟賴慶財說。」、「（問：【提示同上卷第39頁反面】4月20日20：35部分，這通譯文是小魚打給你的？）是。
」、「（問：那時候小魚直接打你的手機給你？）對。」、「（問：小魚有跟你說7萬2千元？）對。」、「（問：那時候賴慶財有無在你旁邊？）有。」、「（問：小魚跟你說她那邊只有7萬2千元？）對。」、「（問：你接這通電話時，賴慶財在你旁邊？）是。」、「（問：你們講的內容是有跟賴慶財講嗎？）有。」、「（問：當時賴慶財有做什麼指示嗎？）只有點頭而已。」、「（問：點頭是何意？）我說7萬2千元，他沒有出聲音，我有用手比7萬2千元給賴慶財看，賴慶財就點頭。」、「（問：交易地點是何人決定是你去還是叫小魚來的？）我們好像有叫小魚來，然後她說不方便，然後就說我們過去好了。」、「（問：是你自己決定要幫賴慶財拿毒品過去？還是賴慶財有指示你幫他拿毒品過去？）本來是賴慶財自己要去的，後來說有門禁。」等語（見原審卷第135頁反面至第140頁反面）。
㈡證人蔡松鈺於原審審理時具結證述：「（問：你為何要跟小
魚聯絡買賣毒品的事？）那時候我籌不到錢。」、「（問：籌什麼錢？）要買毒品的錢。」、「（問：跟何人買毒品？）賴慶財。」、「（問：買多少毒品？）12萬元。」、「（問：重量多重？）1兩半。」、「（問：哪一種毒品？）甲基安非他命。」、「（問：你籌不到錢，為何要幫賴慶財去找買主？）他說那個趕快要賣掉，要籌現金，所以我幫他找買主。」、「（問：你為何要冒這個風險？）是我答應他要幫他找的。」、「（問：中間有無獲利？）沒有獲利。」、「（問：你答應要幫賴慶財找買主？）是。」、「（問：後來呢？）後來我跟小魚聯絡上，我叫他們自己聯絡。」、「（問：之後你就沒有跟小魚聯絡？）當天4月20日夜晚還有聯絡，留賴慶財他們那邊的電話給她。」、「（問：本件你是何時開始跟小魚聯絡的？）4月16、17號。」、「（問：
你如何跟小魚說？）我跟小魚說我這邊有路，她也知道是賴慶財。」、「（問：你有跟小魚說你這邊的毒品是賴慶財的嗎？）對。」、「（問：電話中跟小魚講的嗎？）我當面也有跟她講。」、「（問：當面是在何處？）在臺中市○○路，小魚家。」、「（問：你跟小魚說賴慶財這邊有毒品，然後呢？）我的意思是要幫賴慶財把那些東西賣掉而已。」、「（問：你再詢問小魚要不要買？）對。」、「（問：後來呢？）後來小魚找到買主以後，我就請他們自己聯絡。」、「（問：他們是指誰？）張嘉元跟賴慶財。」、「（問：你有無將小魚的電話告知他們？）有。」、「（問：你告知何人？）那時候賴慶財都用張嘉元的電話在打。」、「（問：然後呢？）我有把小魚的電話留給他們。」、「（問：【提示同上卷第131頁】偵訊筆錄中你說阿財不接，所以才打給張嘉元，為何你要打給張嘉元？）因為他們兩個都在一起。」、「（問：你打給張嘉元之前，是有打給賴慶財？）對，他沒有接。」、「（問：賴慶財沒接的情況是怎樣？）沒有關機，開機沒有接。」、「（問：然後呢？）我就打給張嘉元。」、「（問：你跟張嘉元表示什麼？）我說我會找小魚跟他們聯絡。」、「（問：【提示同上卷第22頁】4月19日
20：36通訊監聽譯文，你跟小魚說明天不行，明天就沒了，就今天，明天是都沒有了，你跟小魚說比較貴，有多少就處理多少，你說的內容是指何意？）是指甲基安非他命。」、「（問： 承上 則譯文，小魚說85嗎？85是何意？）8萬5千元。」、「（問：多少重量8萬5千元？）1兩的重量。」、「（問：承上則譯文，你跟小魚說我叫『他』打給妳，『他』是指誰？）阿財。」、「（問：為何同日20：37，你是直接打給張嘉元0000000000，而且你是報小魚的電話給張嘉元，要張嘉元打給小魚，你為何直接打給張嘉元報小魚的門號給張嘉元？）當時我打的時候，阿財在旁邊。」、「（問：何人接的電話？）張嘉元接的。」、「（問：你為何知道賴慶財在旁邊？）因為我有跟他說到電話。」、「（問：你們說了什麼內容？）我說小魚那邊只有7萬2千元，怎麼樣你們自己聯絡。」、「（問：【提示同上卷第21頁反面】4月13日18：08通訊監聽譯文，這通電話是你打給張嘉元？）是。」、「（問：你一開口說要找阿財，阿財是指何人？）賴慶財。」、「（問：你要找賴慶財，為何要打電話給張嘉元？）他之前有說，如果他電話沒接，可以直接打給張嘉元。」、「（問：他電話沒接，是有開機但是都不接？）對。」、「（問：打這通電話是要做什麼事情？）是要問毒品的價格。」、「（問：張嘉元有說嗎？還是他也不知道？）他也不知道。」、「（問：所以要問賴慶財？）對。」、「（問：【提示同上卷第22頁】4月19日20：37通訊監聽譯文，這通電話是你打給張嘉元？）是，打到張嘉元的手機，叫他打0000000000小魚那支電話。」、「（問：是請張嘉元轉告賴慶財？還是請張嘉元直接跟小魚聯絡？）是請張嘉元直接跟小魚他們聯絡。」、「（問：你知道他們後來有聯絡嗎？）不知道，是到當晚張嘉元被抓的時候，小魚才再打給我。」、「（問：【提示同上卷第23頁】4月21日00：42通訊監聽譯文，這是張嘉元他們被抓之後，你有一直聯絡，結果都沒有聯絡上？）是。」、「（問：譯文中有說，你打給阿財他就會接，阿財是指何人？）賴慶財。」、「（問：為何要打給賴慶財？）因為小魚不知道賴慶財的電話。」、「（問：所以你直接請小魚跟賴慶財聯絡，可是賴慶財不是不接電話？）這個譯文當天是小魚請我打給賴慶財，問張嘉元怎麼不見了。」、「（問：就是叫你趕快跟賴慶財聯絡？）對。」、「（問：為什麼？因為毒品是從賴慶財那邊來的？）對。」、「（問：【提示同上卷第23頁】4月21日00：44通訊監聽譯文，小魚叫你打電話給賴慶財，你後來有打嗎？）有，我有打，就是這一通。」、「（問：張嘉元交易之後，兩個都失去聯絡，你有跟小魚聯絡怎麼都不接電話，那時候小魚就直接跟你說，叫你打電話給阿財，小魚有認識賴慶財嗎？）有，他們之前就有認識。」、「（問：所以小魚講的阿財就是指賴慶財？）對。」、「（問：小魚叫你聯絡賴慶財，你有馬上打給賴慶財？）對。」、「（問：你說之前賴慶財電話有開機都不接，這次你打過去他馬上接嗎？）他有接。」等語（見原審卷第143至150頁）。
㈢證人蔡松鈺於本院審理時證述「（你是否曾與賴慶財說好以
1兩半12萬要跟他買甲基安非他命？）是。」、「（你平時都如何稱賴慶財？）阿財。」、「（為何你後來沒有跟他買，不是說好1兩半12萬，為何沒有跟他買？）因為我沒有錢。」、「（因為你沒錢，你介紹何人跟他買？）小魚〈即劉帥君〉。」、「（劉帥君跟你聯絡，你告訴劉帥君張嘉元的電話，要劉帥君直接跟他聯絡？）是。」、「（100年4月20日夜晚8點34分，小魚有無打電話給你？）有。」、「（是否是跟你說她找到買主了？還是說買主要以1兩7萬2或8萬5跟你買？）好像是7萬2。」、「（張嘉元的甲基安非他命是從何而來？）張嘉元說是從賴慶財那裡拿的」、「（你於一審判決後未上訴，一審認定你是因為要向賴慶財買甲基安非他命，但是後來你沒有錢，你為了解決這件事情，幫賴慶財找買主，這事實是否正確？）是。」、「（你幫他賣的那批甲基安非他命，是否就是當初他要賣給你的？）當時都只是口頭上講，我都沒有看到什麼東西，什麼東西我也都沒有看到。」、「（是否是因為當初你要跟他買，但是你自己沒有錢，你才幫他介紹？）是。」、「（後來張嘉元被抓到，賴慶財有叫你去籌錢，為何他叫你去籌錢？）要幫張嘉元請律師的錢，他電話中是這樣跟我講。」、「（為何你要幫忙籌錢？）我覺得我有點責任，當初我沒有照該價格跟賴慶財購買，才會被查到」、「（被告賴慶財問：當時你說要介紹買主，你是否是直接打張嘉元電話，為何稱你要介紹買主給我？我根本不知道你們要買賣毒品？）剛開始是我跟賴慶財講的。」、「（是否是因為賴慶財與張嘉元兩個交情很好，電話都互相使用，所以你有時候要找賴慶財就直接打張嘉元電話？）是。我不知道他們電話有無互相使用，但是有時候我要找賴慶財就直接打張嘉元的電話。」，有本院審判筆錄可參。
㈣證人劉帥君於原審審理時亦具結證述「（問：0000000000號
行動電話是否妳所使用？）是。」、「（問：蔡松鈺是否有在100年4月18、19日，以他的行動電話0000000000，撥打妳上開電話，告知妳他有現成的甲基安非他命毒品，跟妳開價1兩8萬5千元，後來妳去幫他找到買主，綽號『阿草』之彭國雄？）有這回事。」、「（問：後來是否因為彭國雄只有現金7萬2千元，所以只決定向對方購買7萬2千元的甲基安非他命？）是。」、「（問：【提示同上卷第22頁反面】4月21日00時18分通訊監聽譯文中，妳提到我叫牛頭下去帶，該牛頭為何人？）劉俊義，是我男朋友。」、「（問：該通譯文中，蔡松鈺有告知妳一支行動電話0000000000，張嘉元所持有，為何會跟妳說這個電話號碼跟人名？）說這個人會拿毒品來給我。因為那時候我叫牛頭下去帶人，帶很久都沒有上來，彭國雄在我住處一直催我，問到底怎麼一回事。」、「（問：【提示同上卷第23頁】4月21日0時42分通訊監聽譯文中，這裡的Ｂ是妳，妳告訴蔡松鈺說，因為已經半個小時，我跟你說你打給阿財，阿財是誰？）蔡松鈺的朋友，我不知道他的全名，因為蔡松鈺好像是找阿財拿毒品。」、「（問：蔡松鈺有告訴妳，他是向阿財拿毒品的嗎？）我常常聽蔡松鈺提到阿財。所以我想說叫他問阿財看看。」、「（問：就妳所知，此次蔡松鈺叫人拿毒品給妳，貨主是阿財？）蔡松鈺只有跟我提他有8萬5千元的貨，但是沒有說是阿財的，因為我那時候急了，所以我就叫蔡松鈺打電話問阿財看看。我知道蔡松鈺常常找阿財，因為阿財有毒品，我從蔡松鈺那邊知道阿財有貨。」、「（問：蔡松鈺有無跟妳提到，這次交易的貨是從阿財那邊來的？）我自己猜是這樣，那次我想不起來，蔡松鈺沒有具體的告訴我，這次要賣我的毒品是不是阿財的。」、「（問：同次的通訊監察譯文中，妳有提到『你打給阿財，他不是阿財的少年仔的嗎』，當下妳會如此說的原因為何？）那應該是蔡松鈺有跟我說，毒品是阿財的。」、「（問：所以妳才會認知送貨的是阿財派來的少年仔？）是。」、「（問：0000000000這支電話是否蔡松鈺告訴妳的？）0000000000這支行動電話號碼，是蔡松鈺告訴我的。18日那天我有打電話給蔡松鈺問他有沒有海洛因，他說沒有，他就告訴我這支電話，問看看他有沒有海洛因，結果對方說沒有。」、「（問：蔡松鈺是何時要跟妳介紹說，上游有一批價值8萬5千元的甲基安非他命要賣？）他跟我說阿財那裡有一批貨，1兩甲基安非他命價值8萬5千元，叫我打0000000000這支電話，問對方是否可以直接送毒品給我。」、「（問：18日、19日都有打這支電話的通聯紀錄，這兩次妳打這支電話都怎麼稱呼對方？）我都直接說是阿玉叫我打來的。蔡松鈺之前有告訴我0000000000這支電話是阿財的少年仔的電話。」、「（問：在庭的張嘉元妳從頭到尾都沒有見過？）是，我沒有見過他，我只知道他是阿財的少年仔。」、「（問：他有沒有曾經在電話裡面說，錢的事情，我要問過我老大等語？）在電話裡，我們是以7萬2千元的價格能買多少算多少；我的認知就只知道，他是阿財的少年仔。」、「（問：妳的綽號是小魚嗎？）是。」等語」（見原審卷第212至215頁）。
㈤綜上，上開證人張嘉元、蔡松鈺所述毒品交易之經過情形，
主要情節相符，本案毒品確係被告賴慶財所有，而本欲以1兩半12萬元之價格出售予蔡松鈺未果，始由蔡松鈺居間介紹買家劉帥君即綽號小魚之人，最後敲定販售7萬2千元之甲基安非他命；期間，乃先由蔡松鈺以門號0000000000號行動電話與劉帥君所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，蔡松鈺並撥打張嘉元所持用之門號0000000000號行動電話告知小魚上開行動電話號碼，由張嘉元於100年4月19日夜晚8時42分許，直接撥打電話予劉帥君洽談；嗣於翌日（即20日）夜晚8時33分許，持用行動電話門號0000000000號之彭國雄（綽號阿草、草兄）先撥打電話予劉帥君，告知錢不夠僅有7萬2千元，請劉帥君與對方商量看看；劉帥君緊接於夜晚8時34分許，撥打電話予蔡松鈺，告知已找到買家，但只有7萬2千元，蔡松鈺則請劉帥君直接打電話給張嘉元；劉帥君隨即於夜晚8時35分許，撥打電話予張嘉元，約定以7萬2千元之價格成交，能買多少數量算多少；嗣劉帥君再於該日夜晚8時36分許，向彭國雄回報確認成交等情，均有卷附通聯譯文內容可證（見100年度偵字第9409號卷第22頁及反面、第39、40頁），核與附表編號四、六所示之行動電話門號及劉帥君所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，及各門號彼此間之雙向通聯紀錄，均互核相符。而證人劉帥君固未與被告直接聯繫，然以證人劉帥君之認知，被告賴慶財才是本案毒品之出賣人，張嘉元僅係為被告賴慶財前來交易之小弟；徵諸，蔡松鈺確係將張嘉元持用之門號0000000000行動電話號碼告知劉帥君，並由渠等直接聯絡，均有上開通聯譯文內容可佐，斯時，蔡松鈺復未知悉已為警執行通訊監察，自無故佈疑陣，以輾轉藉由張嘉元之管道，故意陷害綽號阿財之被告賴慶財之理，且其自身亦因此涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，自難認蔡松鈺於通訊監察時點所為之對話，係預先留有退路，並同時誣陷被告賴慶財之舉；被告賴慶財復非由其供出，並無減刑寬典之適用，顯無何等虛構犯罪事實，以卸責轉嫁於被告賴慶財之動機，凡此，經對照證人劉帥君與被告蔡松鈺所述，相互勾稽，益證本件共同販賣第二級毒品之人確為被告賴慶財甚明。
㈥被告賴慶財之辯護人固曾以：被告於100年4月20日當晚之行
動電話，並無關機或故意不接電話之情形，是張嘉元、蔡松鈺所述顯然不實云云置辯，然被告原可能僅就特定數支來電故意不予接聽，並不能謂其於該段時間或有另接聽他人電話之紀錄，即謂證人證述不實；又查0000000000號行動電話門號通聯紀錄顯示「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號」基地台位置之通聯，確係由被告賴慶財撥打或接聽乙節，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第226頁反面），即該門號所屬電信公司所設立最接近張嘉元位於「彰化縣○○鎮○○路○○○號」住處之基地台位置；而經比對該門號之通聯紀錄，被告於100年4月19日20：07至同日22：35間，及翌日（即20日）15：27至16：41間、18：37至18：57、19：21至19：
26間、20：10至20：59間、22：06至23：09間，均顯示基地台之地址在「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號」，有該通聯紀錄附卷為憑，不僅印證張嘉元、蔡松鈺所述，被告賴慶財與張嘉元都在一起之情為真；尚且，被告賴慶財於張嘉元與劉帥君敲定7萬2千元成交時，被告賴慶財確實在張嘉元家中，其後，被告賴慶財又確實曾短暫外出，遲至夜晚10時06分許，始回到張嘉元家中等情，亦與張嘉元所述被告賴慶財於談妥7萬2千元後，先外出拿取毒品之情節相符，並與通聯紀錄所顯示之基地台位置復為一致，適足以證明，張嘉元所述確與實情相符，應堪採信。至100年4月20日夜晚蔡松鈺撥打電話予被告賴慶財一事， 依渠 等之通聯紀錄所示當晚二人最後一次通聯為夜晚7時26分許，果如蔡松鈺所述有撥打電話予被告賴慶財，而被告賴慶財並未接聽乙節，此一狀態僅能呈現當時此通電話並未接通之客觀事實，被告賴慶財或一時走開，或忙於他事，或返回後未注意有手機來電，或因蔡松鈺立即改撥打電話予張嘉元，以致被告未能回撥予蔡松鈺，自存在各種可能性，公訴人並未主張被告賴慶財係故意不接聽，證人張嘉元、蔡松鈺於原審交互詰問時，或受辯護人用語所誤導，或證人本身對於「沒接聽」與「不接聽」語句，在文意上有所差異之敏感度不足所致，實難據以認定證人等係表明被告因故意不接聽蔡松鈺所撥打之來電，因而改撥打電話予張嘉元；而原審辯護人復因主張被告賴慶財並無不接聽電話一事，遂導出證人等所述均與事實不符之結論，此部分顯然為原審辯護人所誤解，自無從遽認證人張嘉元、蔡松鈺於本院審理中所述，均不足採信，而資為有利於被告之認定。
㈦被告於本院又辯稱本案證人張嘉元、蔡松鈺歷次證述就毒品
來源、購買價格、何時達成7萬2千元價格協議等前後及彼此陳述互核不符，是均無可採信，及辯稱劉帥君所述本案毒品來源係被告，僅屬其個人臆測之詞云云，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（參考最高法院92年度台上字第5566號判決意旨）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（參考最高法院90年度台上字第6943號判決意旨），經查：
⒈證人張嘉元已於原審明確證述其警詢陳述毒品向「 老歐 」（
老仔 ）買得，供自己吃等語，係因不想害到被告賴慶財（詳原審卷第141頁審判筆錄），證人張嘉元於警詢既有意迴護被告賴慶財，在此心態下，其警詢證述之毒品來源、用途、數量、價格、購入過程等原難與事實相符，本難憑採，況證人張嘉元於警詢、偵訊及原審100年4月21日羈押訊問之陳述或屬被告賴慶財以外之人於審判外之陳述或未經具結，無從擔保陳述符合真實，當不能執此否認其其餘陳述之證明力。⒉又本案毒品係被告賴慶財所有，其原有意以12萬元賣予證人
蔡松鈺，此部分買賣關係存於被告賴慶財及證人蔡松鈺間，是於2人商談時，證人張嘉元縱在場，亦未必積極參與之，或正在從事其個人事務，是證人張嘉元對此事並無深刻印象，其於原審或證述「好像有此事」，或稱伊不知被告賴慶財與證人蔡松鈺間原有12萬元之毒品買賣關係，此並未明顯違反事理。
⒊證人蔡松鈺於原審證述「（問：你們說了什麼內容？）我說
小魚那邊只有7萬2千元，怎麼樣你們自己聯絡。」，是證人劉帥君曾分別向蔡松鈺及張嘉元提及7萬2千元之價格，最終與張嘉元達成協議，辯護人稱達成此協議之人及時間有疑義云云，並無可採。
⒋依證人蔡松鈺與證人劉帥君之電話通聯紀錄譯文，證人蔡松
鈺本身似亦另有販售第一、二級毒品之犯行，且在該段時間甫與另名毒販拆夥，被告辯護人執此稱證人蔡松鈺本身既販毒，自擁有毒品，並無須向被告購毒，且被告與證人蔡松鈺已拆夥，證人蔡松鈺亦不會向被告購毒云云，然販售毒品者應鮮少有能力自行製毒，多係向他人購得後，再以加價或減量方式轉售牟利，本案不能因證人蔡松鈺或另有販售毒品犯行，即謂其所述有意向被告購毒之證述不實；證人蔡松鈺於本院已證述伊係與綽號「國賓」者拆夥，有本院辯論筆錄可參，是所謂「拆夥」事，與本案應無關聯。證人劉帥君證述證人蔡松鈺係與被告拆夥，無非其個人誤會。
⒌證人劉帥君於原審固僅證述透過蔡松鈺向「阿財」買毒品，
並未明言「阿財」即必係被告賴慶財，亦未證述其曾與被告賴慶財直接接觸購毒，然認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，仍非法所不許（參考最高法院84年度台上字第2313號判例意旨），且所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證其餘證人陳述非屬虛構，能予保障其餘證人陳述之真實性，即已充分，即可據以佐證其餘直接事證者，仍不得謂非屬可認定被告犯行之補強證據；本院並非僅以證人劉帥君證述認定被告犯行，證人劉帥君證述蔡松鈺向伊表示有毒品貨源，證人亦確有毒品需求，遂請蔡松鈺居間向「阿財」詢問，伊嗣後再轉介彭國雄購買，其證述屬就其親身經歷見聞為陳述，此部分證詞並非臆測之詞；以被告與證人張嘉元之交情關係言，如證人張嘉元另有綽號「阿財」之販毒友人，被告賴慶財應無不知之理；證人張嘉元、蔡松鈺證述本案毒品來源係被告，輔以證人劉帥君所述伊透過蔡松鈺向「阿財」買毒品，應已可佐證被告犯行。
㈧又證人張嘉元於本院翻異前詞，稱本案毒品來源係綽號「老
仔」之人，並非被告云云，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人張嘉元於本院之證述非惟與其於原審結證內容明顯齟齬，即與證人蔡松鈺歷次明確證述亦顯相左。其遭查獲扣案之毒品來源如確係綽號「老仔」之不詳姓名男子，並非被告，證人張嘉元逕可坦然明陳，然於本院詰問程序，不論辯護人、檢察官或法官詢以本案扣案毒品來源，證人張嘉元如非沈默不答，即係經再三猶豫遲疑後始稱係「老仔」，且陳述時表情均甚為痛苦無奈，並不時斜眼瞄被告，顯係因被告在場而有難言之隱；其於本院證述與被告交情「還不錯」，被告經常去其家中玩電腦，100年4月19日夜晚，被告在其家中待了約3小時，佐以證人蔡松鈺證述伊打張嘉元電話可找到被告，二人都在一起等語，顯然被告與張嘉元二人交情匪淺；而販毒屬重罪，縱供出毒品上手亦須經偵查機關嚴格檢核調查並予採信始足成立，胡亂杜撰指述他人販毒實難獲減免，誣指他人犯販毒重罪，社會通念亦屬嚴重罪行，謂證人張嘉元甘冒偽證重責，誣陷素有交情之被告，而希冀獲得機會甚小之刑責減免，實嚴重違反社會情理，本院以被告與證人張嘉元之平日交情，並參酌其於本院審理期日作證時畏縮遲疑之態度，認其於本院證述並非被告將毒品交予伊之證詞與事實不符，無可憑採。
㈨綜上所述，被告賴慶財所辯要無可採，其確有意圖營利先欲
以12萬元價格售出1兩半第二級毒品甲基安非他命予證人蔡松鈺，嗣後欲以1兩8萬5千元之單價，販賣予證人劉帥君，再由劉帥君覓得案外人彭國雄，被告再推由張嘉元與劉帥君達成7萬2千元代價販賣甲基安非他命之協議，復推由證人張嘉元前去交付毒品之犯行；此外，復有扣案如附表編號一所示之毒品及編號三、四所示之物可證，及前揭草屯療養院鑑定書、通訊監察譯文、通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及車行紀錄查詢結果附卷可稽。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參考最高法院93年度台上字第1651號判決意旨），又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告賴慶財先後欲以1兩半12萬元，1兩8萬5千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣最後談妥以7萬2千元之價格成交等情，已如前述，雖未及售出即為警查獲，被告賴慶財復對於販入毒品之犯罪事實堅不吐實，本院固無從以買賣價差精確判斷其獲利金額，然以本案毒品數量及價值之鉅，顯非僅屬吸毒同好間為解一時毒癮而偶犯之轉讓行為；且被告與證人劉帥君、彭國雄更係素昧平生，如非有利可圖，豈有甘冒遭查獲或舉發危險而販賣本案第二級毒品甲基安非他命之必要，況被告原欲以1兩半12萬元販賣本案甲基安非他命予蔡松鈺，嗣與證人劉帥君約定為1兩8萬5千元，被告對證人劉帥君之毒品開價高於對證人蔡松鈺者，又扣案毒品為27公克餘，相距1兩（37．5公克）甚遠，如以1兩8萬5千元計算，價值應僅6萬1千餘元，被告卻欲以7萬2千元出售，又係再次加價，顯然有牟利之情，雖毒品最終遭查獲而未販出，然揆諸上揭最高法院判決意旨，仍可認定其有營利意圖甚明。從而，本案事證明確，被告賴慶財上開犯行至堪認定。又被告賴慶財之辯護人於本院準備程序以言詞聲請詰問證人劉帥君，然「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第163條之1定有明文，又無何不能以書狀或情況急迫情事，被告及辯護人自不得僅以言詞聲請詰問證人，況證人劉帥君已經原審法院傳喚到庭，接受檢、辯詰問，已就其個人所知充分陳述，核無再行傳喚之必要。
四、論罪科刑部分：㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有
強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（參考最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨）。
㈡被告賴慶財先向蔡松鈺兜售本案甲基安非他命，因蔡松鈺無
力付款，是經蔡松鈺居間，繼之由張嘉元與劉帥君磋商毒品之買賣事宜，劉帥君又轉覓得彭國雄欲買受之，然並未完成交易，已如前述，就被告販賣毒品而言，已達著手之階段，其因遭查獲而未完成毒品之交易，應論以販賣毒品之未遂犯（參考最高法院100年度臺上字第4254號判決意旨），又本案毒品買方固迭經更易，然均係因買方資力問題，始數次更換買方，被告賴慶財販賣本案毒品之犯意單一，是僅論以一罪，不因本案前後有數買方而成立數罪。
㈢復按，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，
是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為（修正前）刑法第30條第1項所規定之從犯；又刑法所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯，以張嘉元之主觀認知，及其客觀上所參與持有本案毒品欲行交付之構成要件行為以觀，其與被告賴慶財自應就本案販賣第二級毒品未遂犯行論以共同正犯。
㈣又按，無償受他人委託，代為購買第一級毒品海洛因後交付
委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用，苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意交付而移轉海洛因之所有權予委託人，此與轉讓海洛因，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之海洛因，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（參考最高法院99年度臺上字第3068號、98年度臺上字第3670號判決意旨）。又幫助犯係從屬於正犯而成立，本身並無獨立性，故刑法第30條第2項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之；幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立（參考最高法院99年度臺上字第1995號、91年度臺上字第2851號判決意旨）。本件蔡松鈺係被告賴慶財向其兜售1兩半價值12萬元之甲基安非他命，後因蔡松鈺無力籌措現金而作罷，顯然被告與蔡松鈺係立於賣方、買方之對向地位，自無所謂犯意聯絡與行為分擔可言，故而，以蔡松鈺客觀上加工於本件販賣毒品之行為，仍僅係就被告欲售出毒品之行為，代為尋找買家，予以便利、助益委託人販賣之幫助販賣而已，是其所成立者應係販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯，始為適當。
㈤核被告賴慶財所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（參考最高法院24年度上字第1673號判例、97年度臺上字第1249號判決意旨），是被告賴慶財固有前往不詳之地點取出第二級毒品甲基安非他命，並交付予被告張嘉元，嗣由張嘉元至查獲地點出面交付毒品等情，其已成立之販賣第二級毒品既遂罪，毋庸再論以運輸毒品罪。被告與張嘉元就本案販賣毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院94年度臺上字第897、1804號判決可參。本件被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟欲販賣數萬元之甲基安非他命，倘被告等人順利出售，無論如何分裝、單位如何計算，其影響層面絕非一般中、小盤毒商，堪以比擬；我國遭受百年毒害，而猶有如被告賴慶財之人，為圖私利，無視毒品對於國民健康、社會治安之危害，此等犯罪之影響既深且鉅，輕則殘害己身，重則家毀人亡；尤有甚者，為求取得購毒資金來源，不惜鋌而走險涉犯搶奪、強盜甚至擄人勒贖等重大危害治安案件，長久以往，百姓豈得安寧、國力豈能不衰，實難認有何情堪憫恕之餘地，在客觀上又有何足以引起一般同情之情事，自無援引上揭規定再予以酌減其刑之必要，併予敘明。
㈥原審以被告賴慶財犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，然原審判決諭知沒收附表編號三所示之BOSS牌香菸盒，卻未說明此香菸盒與本案被告犯罪究竟有何關聯性，已有未洽，又被告賴慶財是否基於營利意圖販入本案毒品，既關係其犯行是否達既遂階段，自應於判決事實、理由文詳予認定說明，原審判決事實文認定「賴慶財竟意圖營利，單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於100年3月底前某日，在不詳地點，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳之成年人購入1兩半（臺兩）之第二級毒品甲基安非他命，欲以新臺幣（下同）12萬元販售予蔡松鈺而販入既遂」，然就被告賴慶財係基於營利意圖販入本案甲基安非他命一節，並未於理由欄充分說明，判決理由自有不備，又綜觀全卷，與此部分有關之事證為證人蔡松鈺於原審100年8月23日審理期日結證「（辯護人問：你籌不到錢，為何要幫賴慶財去找買主？）他說那個趕快要賣掉，要籌現金，所以我幫他找買主。」、「（檢察官問：為何張嘉元交保，賴慶財要你跟你媽拿10萬元？）因為賴慶財急著要還毒品的錢。」、「（檢察官問：10萬元是要拿去還毒品的錢？不是要幫張嘉元辦交保？）對。」、「（檢察官問：賴慶財叫你媽拿10萬元出來，是他要拿給毒品的上手？）對。」，然證人蔡松鈺此證述與伊於本院結證之案發後被告賴慶財要伊籌錢為張嘉元找律師等語，或稱被告賴慶財並未講明用途等語（詳本院100年2月2日審判筆錄）顯然相左，又無其餘事證可佐，實無從僅以證人蔡松鈺此部分前後矛盾無非瑕疵之證詞遽論被告賴慶財以既遂重責；又證人蔡松鈺固於原審100年10月12日審理期日陳述「（審判長問：你知道賴慶財毒品是跟誰拿嗎？）蔡松鈺答：不清楚。」、「（審判長問：賴慶財跟你說他手上有一兩半的甲基安他命給你時，有沒有說，他的上手催著要這筆錢？）蔡松鈺答：剛開始向我兜售時沒有說，是我跟他說我要買之後兩三天，他才急著向我要錢。」，然原審100年10月12日審理期日，並未命蔡松鈺以證人身分具結，既未經具結，依刑事訴訟法第158條之3法文意旨，蔡松鈺此部分原審陳述並無證據能力，不能憑此認定被告賴慶財犯行，至於蔡松鈺之警詢、偵訊陳述因無證據能力（理由詳前，原審法院亦認此等陳述無證據能力），縱有關於此部分之陳述亦無從作為本案事證，從而被告賴慶財係基於營利意圖販入本案甲基安非他命一節事證不足，僅能就其賣出部分論以未遂罪責，原審逕科處被告賴慶財販賣第二級毒品既遂罪責自有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，及斟酌被告賴慶財為販賣毒品之主嫌，犯罪情節非輕及本件未及販售即為警查獲，被告未實際獲利，復參以本案毒品因未流入市面，尚未產生具體危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈨末按，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級
毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（參考最高法院88年度臺上字第6234號判決意旨）。
⒈本件扣案如附表編號一所示之透明結晶，經送驗後鑑定為毒
品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品甲基安非他命，有草屯療養院鑑定書在卷可稽，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表編號三所示之物．為共犯張嘉元所有供盛裝持有
本案毒品以供販賣所用之物，而附表編號四所示之物，為張嘉元所有，供聯絡販毒所用，業據其供陳明確，均為供本件販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共同正犯責任共同原理，就被告賴慶財所科處之主刑項下併予宣告均沒收之。
⒊附表編號二所示之物，係案發後被告賴慶財與蔡松鈺聯絡之
電話，非供本案犯罪使用；附表編號五所示之電話，雖係張嘉元所有，然未供本案犯罪使用，均不諭知沒收。又附表編號六、七所示之物，則為蔡松鈺所有，既非本案被告及共同正犯所有，爰不於本判決宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國101年2月16日附錄論罪科刑法條附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌─┬───────────────────────┬────┬────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼───────────────────────┼────┼────┤│一│第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重27.2341公│賴慶財│已扣案│││克）及其包裝袋│張嘉元││├─┼───────────────────────┼────┼────┤│二│NOKIA牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM│賴慶財│已扣案│││卡1枚）│││├─┼───────────────────────┼────┼────┤│三│BOSS牌香菸盒1個│張嘉元│已扣案│├─┼───────────────────────┼────┼────┤│四│Anycall牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SI│張嘉元│已扣案│││M卡1枚）│││├─┼───────────────────────┼────┼────┤│五│NOKIA牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM│張嘉元│已扣案│││卡1枚）│││├─┼───────────────────────┼────┼────┤│六│SonyEricsson牌行動電話1支（搭配門號00000000│蔡松鈺│已扣案│││48號SIM卡1枚）│││├─┼───────────────────────┼────┼────┤│七│LG牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1│蔡松鈺│已扣案│││枚）│││└─┴───────────────────────┴────┴────┘