裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴更一字第6號民事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴更一字第6號原告財團法人台北市私立 延平 高級中學法定代理人 劉榮凱 訴訟代理人 毛英富 律師
黃青鋒 律師被告 朱耀源 訴訟代理人 林哲誠 律師
陳彥希 律師被告 林正國 訴訟代理人 鍾志宏 律師被告 何春輝
李 蔡秋霞 即 李雲騰 . 李芙仙 即李雲騰承. 翁獻鈞 上列4人共同訴訟代理人 謝曜焜 律師複代理人 張香堯 律師被告 宋文彬
林博正 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告朱耀源應給付原告新台幣貳仟捌佰伍拾伍萬零 陸佰 壹拾壹元，及自民國一百年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告朱耀源負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣玖佰伍拾貳萬元為被告朱耀源供擔保後，得假執行；但被告朱耀源如以新台幣貳仟捌佰伍拾伍萬零陸佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面劉榮凱聲請就本件訴訟為原告選任特別代理人，本院於民國95
年3月3日以94年度重訴字第616號裁定選任劉榮凱為原告之特別代理人(裁定見94年重訴字第616號卷㈡第3頁)。被告宋文彬、何春輝、朱耀源不服提起抗告，經臺灣高等法院於95年4月
24日以95年度抗字第458號裁定抗告駁回，被告宋文彬、何春輝聲明異議，經灣高等法院於95年5月19日以95年度抗字第458號裁定異議駁回。
按事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法
令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條及第178條分別定有明文。查本件被告李雲騰於96年11月29日死亡， 李蔡秋霞 及李芙仙為其繼承人(戶籍謄本見本院卷㈡第68至70頁），其等均未拋棄繼承或限定繼承(本院民事紀錄科查詢表見本院卷㈡第144頁)，依法本件訴訟應由李雲騰之全體繼承人承受，並續行訴訟。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時請求被告朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、第544條連帶賠償原告新臺幣（下同）37,685,519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟繫屬中，原告於94年10月25日以民事追加起訴狀追加被告李雲騰、翁獻鈞、林博正（見94年度重訴字第616號卷㈠第226至230頁），復於98年3月24日具狀追加民法第227條第2項為請求權基礎（見本院卷㈢第100至101頁），再因 朱昭陽 已死亡，朱昭陽對原告之侵權行為及違背受任人義務，原告於98年1月21日、99年11月29日具狀追加依民法繼承編等規定由被告朱耀源負損害賠償責任（見本院卷㈢第6頁、卷㈣第235至236頁），並於97年4月21日具狀聲明自94年10月25日民事追加起訴狀送達最後被告之翌日起起算遲延利息（見本院卷㈡第94頁）。雖被告不同意原告之追加，惟經核與起訴主張之請求基礎事實同一，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，原告所為訴之追加、變更，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面原告方面㈠原告主張：
⒈財團法人台北市私立延平高級中學（下稱延平中學）董事
會前董事長朱昭陽（於91年2月間去世）及延平中學第12屆董事朱耀源、宋文彬、何春輝等人於第12屆董事會期間，未經董事會同意，假冒董事會名義擅自違法成立財務管理小組，且未經董事會議決，擅自以董事會名義，製作不實之延平中學未指定用途託管基金之財務管理文書，並持以行使，於89年7月20日將學校原本安全可靠、獲利穩定之定存基金到期解約或提前解約，動用學校基金2億2千萬元購買中華安富基金（因公司併購改稱滙豐安富基金）7千萬元、元大萬泰基金5千萬元、群益安穩基金5千萬元、建弘台灣債券基金2千萬元、倍立寶元基金3千萬元，並於
90年1月4日，復未經董事會決議程序，擅自贖回後二種基金計5千萬元，並改申購元大萬泰基金。是至94年4月20日止，累計共購買滙豐安富基金（平衡型基金）7千萬元、元大萬泰基金（債券型基金）1億元、群益安穩基金（債券型基金）5千萬元，其投資金額已超出學校基金總金額二分之一。嗣上開違法短期投資基金2億2仟萬元，迄94年4月20日投資之基金虧損計5,526,290元（計算表見原證7，94年度重訴字第616號卷㈠第36頁），而2億2千萬元銀行利息損失（從89年7月20日計算到94年4月20日）共32,159,229元（計算表見原證6，94年度重訴字第616號卷㈠第35頁），是原告之損害金額共計37,685,519元（0000000＋00000000=00000000）。
⒉朱昭陽及被告朱耀源、宋文彬、何春輝擔任延平中學第12
屆董事期間，違背其職務上義務，未經董事會決議，由違法設立之財務管理小組決定動用學校基金2億2千萬元投資購買基金，且投資購買基金種類及其贖回改申購之變動均未經呈報台北市政府教育局核備。又上開投資標的基金並未稟持安全可靠原則，竟投資風險極高之平衡型基金（滙豐安富基金），致造成原告損失金額共37,685,519元，係屬對原告之侵權行為並違背受任人受任義務，應依私立學校法第60條、第22條、私立學校法施行細則第42條第1項、第2項、私立學校投資基金管理辦法第2條、第3條、第4條、第6條、第7條及財團法人台北市私立延平高級中學董事會組織章程第10條、第11條、第13條等規定，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第227條第2項、第544條，對原告負損害賠償責任。又朱昭陽已死亡，依民法第1148條規定，由其子即被告朱耀源繼承其損害賠償責任。
⒊被告林正國為延平中學校長，校長係受學校委任，領有薪
資之受任人，明知董事會未有相關投資決議（延平中學第12屆董事會於88年2月至89年9月均未曾召開董事會），竟未盡其監督學校財務之義務，配合朱昭陽及被告朱耀源、宋文彬、何春輝等人，於89年7月間簽發傳票一批，移出延平中學基金2億2千萬元投資，購買具高風險性之股票型基金及債券基金，且未專案報請主管教育行政機關核備，違背私立學校法第41條第2項、第54條第1項、第60條、私立學校法施行細則第42條、私立學校投資基金管理辦法第2條、第3條、第4條、第6條、第7條及委任契約之善良管理人義務，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第544條請求損害賠償。
⒋被告李雲騰、翁獻鈞、林博正3人為延平中學董事會第12
屆董事，屬受委任處理事務之人員，依私立學校法第22條第1項及財團法人台北市私立延平高級中學董事會組織章程第10條規定，有監督、管理延平中學財務之義務，其於延平中學88學年度決算審議時，對朱耀源、宋文彬、何春輝三人偽以董事會名義購買基金一事未予依法追究，且對於造成基金虧損之決算，竟也決議照案通過，另在延平中學89學年度決算審議時仍對此2億2千萬元之違法投資案無異議照案通過，在未實際審查下，作出通過年度決算決議，將被告朱耀源、宋文彬、何春輝等不法投資行為所造成之虧損，作成補正承認之決議，違背於董事應以善良管理人之注意義務監督學校財務之責任，亦違反私立學校投資基金管理辦法相關規定。被告李雲騰、翁獻鈞、林博正三人，雖未直接移出學校資金，然依其職權負有財務監督及年度審核決算之義務，其竟違背委任意旨，未能以相當注意義務審核決算，致原告受有損害，其與被告朱耀源、宋文彬、何春輝及林正國之擅自移出2億2千萬元學校基金，縱無意思聯絡，亦應對原告負共同侵權行為之連帶責任。⒌被告等分別受聘擔任財團法人延平中學董事、校長，係屬
受委任處理事務之人員，依第535條前段之規定，受任人雖未受有報酬，其處理事務，仍應與處理自己事務為同一注意義務。被告與原告之關係既屬委任，被告違反委任契約之注意義務，對委任事務之處理有過失，其所為不完全給付，致原告受有損害，依民法第544條、第227條第2項規定，應負連帶損害賠償責任。
⒍原告於本件提出的損害賠償計算式有3種：
①被告89年7月20日違法短期投資基金2.2億元，迄94年4
月20日投資的基金虧損計5,526,290元，自89年7月20日起至94年4月20日止複利計算損失為32,159,229元，原告共計損失37,685,519元(0000000+00000000=00000000)。若以單利計算損失為31,595,308元，則原告損失37,121,598元（0000000＋00000000=00000000）。
②被告違法短期投資基金2.2億元在95年5月15日贖回獲利
6,007,290元，自89年7月20日起算至95年5月14日止銀行單利損失34,557,901元，損害金額共計28,550,611元(00000000-0000000=00000000)。
③原告第12屆董事在90年4月4日任期屆滿止基金虧損
18,447,635元，自89年7月20日起至90年4月4日銀行利息損失8,039,644元，損害金額共計26,487,279元(00000000+0000000=00000000)。
⒎聲明：⑴被告朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國、李雲騰
、翁獻鈞、林博正應連帶給付原告37,685,519元，及自民事追加起訴狀繕本送達最後被告之翌日起（即94年10月29日）至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈依 德光 聯合會計師事務所出具之台北市私立延平高級中學
會計師協議程序執行報告內容，其出具之時間點係在91年12月18日。該時間點係德光聯合會計師事務所繕打製作本執行報告時之時間點，並非原告實際上收受此份執行報告之時間點，故不得以之作為侵權行為損害賠償請求權消滅時效之起算點。上開執行報告內容共有八項，其中程序四始為本案訴訟標的所涉及之2億2千萬元違法投資事實。依程序四所述內容觀之，至多僅可推知有2億2千萬元於89年7月20日定存解約後，購買短期債券基金及購買上開基金未經董事會同意之事實。惟就定存解約後投資短期債券基金究是否會造成原告損害，就未經董事會決議即投資短期債券基金一事，究係由何人應負其責，均無法在上開執行報告內容中知悉，再就此2億2千萬元違法投資案之處理，原告所屬董事會於93年1月9日開會時即決議：「88學年度短期投資2億2千萬元資金流出作業處理案，本次會議不討論賠償問題，務須先了解事件過程，並釐清責任歸屬。」，可知在當時原告所屬董事會尚不了解整個事件過程，究有無造成原告損害及究何人應負責任等事實。且依原告所屬董事會第13屆第11次及第12次董事會會議，亦均未就2億2千萬元違法投資基金事件予以討論。是在93年2月25日時原告並不了解2億2千萬元違法投資案之整個事件。台北市政府教育局就2億2千萬元違法投資基金事件，主動分別於93年9月17日、94年1月27日函致原告，命調查2億2千萬元短期投資是否涉及不法，有無造成損害及賠償義務人為誰之事實，原告所屬董事會為此調查後始確認並無任何董事會決議以2億2千萬元短期投資基金之事實，並於94年2月5日由原告所屬董事會函台北市教育局，惟於當時亦仍不知是誰造成原告損害之事實。直至台北市政府教育局於94年3月14日函致原告，命原告調查追究相關行為人之民、刑事責任後，原告始經調查後確定發現被告等人係賠償義務人，同時亦始確定原告受有如訴之聲明所述之損害，並於94年5月11日提起本件訴訟。是原告於94年3月間始確認原告受有損害及實際應負責之賠償義務人，故原告於94年5月11日提起本件訴訟並未罹侵權行為損害賠償請求權之消滅時效。
⒉被告林正國以朱昭陽先生於00年間為原告之董事長(即原
告之法定代理人)，其係聽從原告法定代理人之指示依正常程序撥出該筆資金云云，惟89年7月20日系爭違法投資2億2千萬元基金案件，被告林正國執行動用撥款時，並無先經原告董事會決議通過後再專案報告台北市教育局核備。90年1月4日轉換部分基金投資時，亦由被告林正國執行，亦無先經原告董事會決議通過後再專案報告台北市教育局核備。設財務管理小組之組成係合法，則依其決議得投資者僅有建弘台灣債券基金、中華安富基金、元大萬泰基金及群益安穩基金等四種，然被告林正國撥款投資者尚包括倍立寶元基金，明顯逾越上開範圍。再系爭2億2千萬元違法投資基金案件依上述之財務管理小組決議，應自未指定用途託管基金中撥款，惟由原告88學年度決算報表暨會計師查核報告內容，可知被告林正國自學校基金中撥款，其依據為何。被告宋文彬、何春輝、李雲騰、翁獻鈞及林博正等五人主張被告宋文彬在接獲延平中學董事會於93年10月6日發函要來說明該2億2千萬元基金投資之過程後，立即於同年10月11日覆函董事會，告以：「89年間同意學校以定存轉購買基金之額度只有5,000萬元，且當時並未同意購買『平衡性基金』之事實…」云云，更可證明本件2億2千萬元違法投資案縱未可歸責於被告董事宋文彬、何春輝、李雲騰、翁獻鈞、林博正，亦因被告林正國在未得董事會同意之前提下，逾越權限決定撥款投資而有故意或或過失。
⒊本件2億2千萬元違法投資案依私立學校法第22條之規定，
本須經過原告董事會依私立學校法之規定召開董事會決議通過後，再經過台北市教育局核備後始得執行。惟被告宋文彬、何春輝、李雲騰、翁獻鈞、林博正、朱耀源等人在違反反上開法定程序下即逾越委任契約之權限，私擅成立財務管理小組違法決定系爭2億2千萬元違法投資，因此依民法第532條、第535條及第544條等規定，被告宋文彬、何春輝。李雲騰、翁獻鈞、林博正及朱耀源等人就本件2億2千萬元違法投資案具有故意或過失，應就原告因此所生之損害負賠償責任。
⒋李雲騰、翁獻鈞、林博正確有出席88學年度第12屆第8次
董事會議及89學年度決算表之第13屆第3次會議，依延平中學第12屆第8次會議記錄及13屆第3次會議記錄出席人員欄位，均有林博正、翁獻鈞、李雲騰等三人之親筆簽名，可知上開三人確有出席該二次會議。再依第12屆第8次會議記錄，已就88學年度決算案予以審核並照案通過，第13屆第3次會議記錄，亦再次就89學年度決算表冊予以承認並照案通過。可證明上開二次會議被告李雲騰、翁獻鈞及林博正等三人確有出席並照案通過88年及第89年之決算案。又延平中學第12屆第8次董事會議記錄依法正式陳報台北市教育局核備在案，若被告林博正、宋文彬認有偽造，應循董事會開會決議並函報台北市教育局撤銷該次會議記錄，並依法追究偽造行為人之行政及相關法律責任。不論該次會議記錄是否真假，均不影響被告等就本案應負損害賠償責任。
⒌被告林正國當時為延平中學校長，依私立學校法之規定，
校長應列席董事會議。既列席董事會，有無決議通過該項投資案，豈會不知或事後才被告知。私立學校法第61條及私立學校投資基金管理辦法之制定，本就係為私立學校之資金投資、運用提供完善處理方式。其非不許私立學校從事投資活動，惟為保障私立學校之資產，該等法令設有若干限制，藉以防止有心人士不法連用學校資金，造成私立學生之損害。其等法令為民法第184條第2項規定之保護他人之法律。被告林正國身為延平中學校長，明知該投資並未經董事會決議通過，即將學校2億2千萬元資金同意撥出，且未由學校出納或會計等人員為之或會同為之，反而委由非校方人士處理，被告林正國難謂其無重大過失。
⒍系爭違法投資2億2千萬元未經董事會決議通過一事，於系
爭違法投資發生後之各學年度決算報表中並未明示揭露，亦無其他任何董事會決議直接追認上開欠缺董事會決議通過之投資案，因此縱認決算報表中有提及系爭2億2千萬元投資情事，亦無法認為於董事會決議通過各該年度決算報表時，即已知悉系爭投資2億2千萬元並未事先經董事會決議通過，並以通過決算報表之方式追認系爭投資案。直至台北市政府教育局調查並發函延平中學董事會確定係違法投資並要求中止投資行為後，延平中學董事會董事長劉榮凱始知悉上開違法投資未經董事會決議通過並遵照上開函令指示依法追究被告等人之責任。如依被告林正國、朱耀源所言系爭違法投資行為已因追認而合法，則延平中學董事會又為何於同意追認後又認為沒有追認並追究相關人等之民刑事責任。
⒎系爭2億2千萬元基金投資係被告林正國未經董事會決議通
過執行，依投信公司回函內容，基金申購人之用印處均有林正國之蓋章，足徵被告林正國係以延平法人校長之名義撥款申購。且依投信公司回函內容，顯示 陳怡成 係基金之交易暨聯絡人，且所留聯絡電話及地址均屬台灣花卉生物技術股份有限公司。被告朱耀源於89年7月20日以學校基金2億2千萬元投資購買基金案時，被告朱耀源除擔任延平法人董事職務外，另擔任台灣花卉生物技術股份有限公司總經理之職，而陳怡成則任職該公司擔任處長等職務。被告朱耀源為 艾騰 生技股份有限公司創辦人兼總經埋，陳怡成則為該公司副總經理、財務長等職。又被告朱耀源自88年5月起為財團法人延平昭陽文教基金會董事長，乃請陳怡成擔任上開基金會董事，而被告林正國亦為該基金會董事。被告於89年7月19日違法申購中華安富基金時，連絡人陳怡成所留聯絡電話竟為台灣花卉公司之電話，依常理而言，2億2千萬元屬重大投資案，申購人(受益人)為財團法人台北市私立延平高級中學，申購書上連絡人電話應為上述申購人所屬聯絡電話，而非被告朱耀源及陳怡成所任職之台灣花卉公司。由此可證，被告朱耀源及陳怡成不但知悉系爭2億2千萬元投資案，更參與決策及執行。原告之故董事長朱昭陽先生已於91年2月過世，88學年度延平法人以學校基金2億2千萬元投資案，屬重大財務資金運用，必須經董事會決議通過方可投資。當年朱昭陽董事長已屆98歲高齡，延平法人董事會及延平中學校務，多由朱耀源以代董事長身分處狂，依陳怡成與被告朱耀源之上述任職關係及往來密切之程度，陳怡成豈有可能不知。尤其該投資計畫中被告朱耀源為所擅自成立之財務管理小組之組長，陳怡成所為之投資行為又豈有可能未經組長朱耀源之指示而作成，由此可知陳怡成稱係以口頭建議或接受朱昭陽電話指示執行投資案，而被告朱耀源並不知情，此一說詞顯屬虛偽不實。被告朱耀源與陳怡成之關係相當密切，故陳怡成之證詞，實有偏頗被告朱耀源而難有客觀、中立之立場，不足採信。
⒏依延平中學學88、89學年度決算報表暨會計師查核報告（
見原證30）所載，被告所違法購買之基金其淨值在88學年度已虧損（跌價損失）3,782,004元，89學年度又虧損23,277,512元，依被證9之說明，其88學年度須繳稅15,305,694元，是在88學年度關於購買2億2千萬元基金即損失19,087,698元，根本未產生節稅效果，另在89學年依被告所試算固不須繳稅，但基金淨值已虧損23,277,512元，與依被告所試算若未購買基金2億2千萬元須繳稅15,405,895元相較，尚仍損失7,871,617元，仍對原告產生損害。且因被告擔任第12屆董事職位，於90年4月4日任期屆滿即應補足原告損害，是被證9之90、91學年度（即從90年8月1日後）其後關於基金是否虧損或是否要繳納稅賦，並不影響被告之前應負之損害賠償責任。
被告方面㈠被告朱耀源：
⒈原告追加主張繼承關係請求權，其並未以朱昭陽所有法定
繼承人為被告，是訴之追加顯然當事人不適格。原告於起訴狀自承於91年12月間即已知悉上述2億2千萬元款項投資債券基金情事，復於94年10月24日追加起訴狀自承：「法定代理人(董事長)劉榮凱係91間因董事人數出缺不足始補選擔任第13屆董事(長)，亦因致力建立學校財務制度，始發現上屆(第12屆)董事會之董事即被告等存有上述弊端。
」然原告於94年5月11日始提起本件訴訟，顯已逾2年之時效期間。縱原告對朱昭陽有侵權行為之請求權，惟自89年間原告投資系爭基金時起算，迄原告於99年11月29日依照繼承關係請求被告負損害賠償責任為止，早逾2年之時效期間。
⒉自投資基金2億2千萬元至原告主張之基準時點94年4月20
日，原告仍持有系爭基金並未處分，故並未實現損失或獲利，原告是否實際發生損害尚未確認。原告雖主張以帳上認列損失為其損害之依據，但系爭基金於94年4月20日時既尚未處分，是原告所謂認列損失，屬於尚未實現之損失，僅屬令會計上之評價，並非實際已發生損失。顯見原告主張以94年4月20日之認列損失為據，尚非可取。
⒊原告未指定用途託管基金投資2億2千萬元於系爭基金，係
由當時原告財務顧問陳怡成向朱昭陽建議後經朱昭陽核可並具體決議投資金額及標的，被告朱耀源未參與決定投資標的以及後續資金之動用。原告董事長及創辦人朱昭陽在世時，原告之決策皆由朱昭陽決定，朱昭陽之指示即代表董事會之決議，無人會質疑朱昭陽之決定。朱昭陽於89年時雖然已高齡98歲，但每星期一均到延平中學視察，有重要事項均親自處理裁決。被告朱耀源則從未在學校代理朱昭陽董事長簽署任何公文，所有延平中學公文均是由林正國校長簽署後送朱昭陽董事長簽署。被告簽署原證4-1之函文，係因當時董事長朱昭陽告告知決定購買債券型基金可為原告節稅之故，客觀上對原告有利。故縱原告因投資系爭基金受有損害，惟被告並無造成原告損害之故意或過失，是無可歸責之事由。況原告之所以投資系爭基金，係因原證4-1上有董事長朱昭陽之簽名，林正國校長及原告出納人員完全係依據董事長朱昭陽指示進行投資，故即使沒有原證4-1朱耀源、宋文彬、何春輝之簽名，只有朱昭陽指示進行投資，延平中學仍會執行系爭基金投資案。又依陳怡成之證詞，其依照朱昭陽指示所撰擬之原證4-2未指定用途託管基金管理計畫中，原本建議投資中華安富基金1億元，但後來實際執行投資時臨時又依朱昭陽之電話指示改為投資7千萬元，顯見原告實際執行投資系爭基金之過程，完全係以朱昭陽董事長之指示為依歸，與原證4-1之函文無關。且原證4-1之附件（即原證4-2）中所列之投資基金標的及金額，與實際延平中學投資基金之種類及數額不同，足見原證4-1實際上並非延平中學最後投資系爭基金之依據，被告是否簽署於原證4-1不足以影響延平中學是否投資系爭基金之決定。
⒋延平中學投資系爭基金係以未指定用途託管基金進行投資
，此由原證4-1及原證4-2文件之內容即可知。惟因原證4-1及原證4-2文件並未交付延平中學之簽證會計師，因此簽證會計師誤認將系爭基金帳列學校基金項下，惟嗣後 蔡士光 簽證會計師應延平中學要求已經重分類更正財報，將該等投資帳列未指定用途託管基金項下。縱延平中學並非以未指定用途託管基金投資系爭基金出帳，其亦屬學校及承辦人員之事務決定，與被告無涉。被告雖曾依朱昭陽指示，將原證4-1之函文送交宋文彬及何春輝，但被告從未請宋文彬及何春輝簽名，亦未交付原證4-2之附件或其他關於延平中學未指定用途託管基金之財務管理之說明文件予宋文彬及何春輝。被告朱耀源於原證4-1簽名時並未曾見到該函文有附件（即原證4-2）或任何延平中學基金投資之說明。被告從未與宋文彬討論延平中學基金應如何進行投資。被告並未參與延平中學基金投資之決策，更未參與決定投資標的以及後續資金之動用。
⒌原告以陳怡成與被告關係密切認陳怡成之證詞不可信，此
純屬主觀臆測而不可採。陳怡成已於開庭時清楚說明：延平中學係由 賴冠仲 會計師擔任查核會計師，而陳怡成則為賴冠仲會計師之查帳人員，因此陳怡成對於延平中學之帳務非常清楚。陳怡成雖非延平中學職員，但因校友出身、具財經會計專業、與校長林正國熟識且歷經3年延平中學查帳工作，經林正國校長之引薦，陳怡成因此深獲朱昭陽董事長信賴，故朱昭陽董事長就未指定用途託管基金投資系爭基金一事，向陳怡成諮詢並又由陳怡成負責執行，合乎常理。惟因事涉投資專業，非被告朱耀源所長，且被告又非延平中學董事長，因此朱昭陽與陳怡成就系爭基金商議過程未告知被告。
⒍延平中學於89年投資系爭基金後，延平中學89年10月9日
第12屆第8次董事會業已通過88學年度決算報表，而該決算報表短期投資明細中業已載明投資系爭基金之損益，是延平中學董事會業已追認延平中學投資系爭基金，補正先前未經董事會決議之程序瑕疵。且自原告投資系爭基金迄原告贖回系爭基金前，歷年度之決算報表皆載明投資系爭基金之損益，並經原告董事會決議通過，包含本件原告特別代理人劉榮凱擔任董事長時亦於各年度決算報表上用印認可，足見原告董事會早已承認系爭基金之投資案。
⒎依陳怡成之證詞及原證4-2，陳怡成依朱昭陽指示所擬之
未指定用途託管基金管理計畫所示，原告當時董事長朱昭陽鑒於原告87年度所得稅申報，若加計未指定用途託管基金之利息收益，則收入已經超過教員文化公益慈善機關或團體免納所得稅適用標準所規定用於創設目的有關活動之支出不得低於基金之每年孳息及其他經常性收入之80%之課稅標準，因此原告會計師於87年度並未將未指定用途託管基金之利息收益納入原告之所得稅申報。因未指定用途託管基金係以延平中學法人名義存放在金融機構，雖財報帳上係託管性質，但稅負上必須納入延平中學學校基金收益一併申報，無法獨立申報，故未指定用途託管基金之利息收益於未來仍有遭課稅之風險。為原告節稅考量，應採必要措施加以解決。延平中學董事長之朱昭陽乃依照陳怡成之建議，決定將未指定用途託管基金投資於債券基金及平衡基金。其中元大萬泰基金及群益安穩基金債券型基金基本上之投資標的為各種債券、定期存款等，收益相當穩定，與一般定期存款差異不大，無稅賦問題，且申購後只要未處分，則淨值成長之部分將不列入投資收益，應是解決原告80%課稅最佳方案。至於滙豐安富平衡型基金，於朱昭陽決定申購當時該基金績效良好遠超過銀行定存，既有助於原告節稅亦有助於增加原告財源。朱昭陽以未指定用途託管基金投資系爭基金，無涉其個人利害關係，且係基於原告之最大利益考量，以當時情形而言係正確合理之商業決定，應受經營判斷法則之保障，不能以事後之明來判斷當時投資之決定是否正確，更不能因此要求當時未否決朱昭陽投資決定之董事必須為系爭基金之投資損失負賠償責任。
⒏依私立學校法第60條之規定，原告就學校基金本得於轉為
有助增加學校財源之投資，並不以存放於銀行定存為限。原告所投資之系爭基金，於贖回時之績效表現雖未超過銀行定存之利息，然進行任何投資本即有其風險，系爭基金之投資表現雖未能超過銀行定存，但其原因係因債市及股市波動或整體經濟環境不佳所致，不能以事後之明謂投資系爭基金之收益必然低於銀行定存，故原告定期存款利息之損害與投資系爭基金無相當因果關係，況原告並未證明將投資之金額存放定期存款為已定之計劃。
⒐依原證4-1及原證4-2所示，系爭2億2千萬元款項之性質屬
未指定用途託管基金之一部分，而未指定用途託管基金本屬延平學院（非原告延平中學）校友及社會人士捐款交付已故董事長朱昭陽，俾供延平學院復學之用，只是託管在原告名下，實際上並非原告之財產。未指定用途託管基金非屬原告財產，縱令該未指定用途託管基金投資系爭基金受有虧損，亦非屬於原告財產上之損害，原告主張被告應負侵權行為或債務不履行損害賠償責任，顯於法無據。若延平中學並非以未指定用途託管基金投資系爭2億2千萬元款項，則延平中學之投資行為與被告簽署於原證4-1之函文無關，不應要求被告賠償。
⒑聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保聲請宣免為假執行。
㈡被告何春輝、李蔡秋霞、李芙仙、翁獻鈞、林博正：
⒈德光聯合會計師事務所於91年12月18日出具台北市私立延
平高級中學委任會計師協議程序執行報告予原告，該報告已敘及系爭2億2千萬元定存於89年7月20日解約，購買短期債券及上開短期投資未經董事會同意等事宜。故原告自91年12月18日起即已知悉系爭2億2千萬元之短期投資係未經董事會同意。且原告於92年3月5日延平中學第13屆第8次董事會中已提及基金有虧損，因此原告當時亦已知有損害。而原證4列有宋文彬、何春輝之簽名，原告由原證4亦知悉財務管理小組決議將系爭2億2千萬元轉申購基金之事實，然原告卻至94年5月11日間始提起本件訴訟，顯已逾民法第197條所定2年之消滅時效。又原告遲至94年10月24日間始依侵權行為之法律關係追加請求被告李雲騰、翁獻鈞、林博正賠償，亦已逾民法第197條之消滅時效。
⒉私立學校法第22條係關於私立學校董事會職權之規定，而
私立學校投資基金管理辦法第2條、第3條、第4條、第7條之規定，亦未涉及私立學校投資虧損之責任，是以上條文均非可做為請求權之基礎。私立學校法施行細則第42條、私立學校投資基金管理辦法第6條等條文雖有董事應補足虧損之規定，然此係指經私立學校董事會決議之合法投資而言。原告係主張本件為未經董事會決議之違法投資，顯無上開條文之適用，亦無民法第184條第2項違反保護他人法律之問題。且所謂虧損，應係指該項投資確有虧損，且虧損金額已確定者而言。本件申購之基金究係盈餘或虧損，須於贖回後始能確定並結算其盈餘或虧損之金額。而系爭2億2千萬元基金於贖回時有淨值6,007,290元，已確定未虧損，則自89年7月20日至95年5月12日止，此期間歷屆董事會之董事即無補足之責任。
⒊翁獻鈞、李雲騰、林博正並未出席延平中學第12屆第8次
董事會及第13屆第3次董事會，是上開董事會會議記錄上翁獻鈞、李雲騰、林博正之簽名並非真正。被告不知有動用學校基金購買基金之事。縱上開董事會會議記錄上被告之簽名為真正，然上開董事會議均已決議通過88年度、89年度之決算審查案，則系爭2億2千萬元定期存款解約，改購買基金之事，雖事前未經原告董事會之決議，原告亦已因上開會議之決議而事後補正承認其為合法之投資。
⒋原告延平中學之董事參加董事會參與決議，倘涉及各年決
算報告之決議議程，開會時亦僅會收到數張記載金額數字之資料，開會完畢即收回，絕無更詳細之資金支用資料，是被告對於系爭2億2千萬元投資案尚無任何概念，復無任何資料可使被告查覺該案是否有與相關法令不行之處，則被告自無未盡與處理自己事務有同一之注意之具體輕過失。在德光會計師事務91年12月18日出具台北市私立延平高級中學委任會計師協議程序執行報告後，延平中學於92年1月15日召開第13屆第7次董事會會議中仍有就審議本校90年度決算案及91學年度預算案提出討論，並做成照案通過之決議，該次董事會之會議主席且為本件原告之特別代理人劉榮凱。再延平中學董事會審查各學年度預算案及決算案時，係僅就會計項目及數字之正確與否進行審核，至於某會計項目之支出是否不符法令，在該項目未予刪除前，因該項之支出已成事實，董事會決無將之剔除而不列入審查之理，否則必將出現帳目無法平衡之情形。是在系爭2億2千萬元定存轉購基金之事實發出以後，歷次學年度之預算、決算表上均須將該筆投資之損益情形列入帳且內，予以計算或結算，提交董事會審核時，董事會如認金額數字無誤，即應予以決議照案通過，至系爭投資案有無涉及不法，相關之董事就投資之虧損是否應負補足之責任，則係另一問題，殊不得因該案之程序可能不符法令，即不予承認其損益。是歷屆董事就各學年度之預算、決算表上所列系爭2億2千萬元定存轉購基金之損益進行審查並確認其金額無誤後予以照案通過，應屬正辦，不得指參與表決之董事有何過失責任。
⒌蔡士光會計師於96年12月31日提出意見函，認延平中學聲
稱因當時眾信聯合會計師之建議購買受益憑證信託基金，以減少應稅之利息收入於稅法部分應屬合理。延平中學於89年7月購買2億2千萬元基金而減少89年度利息收入，使得當年度支出高於收入83%而避免被課稅，倘當年度未購買2億2千萬元基金者，則須繳稅達19,678,503元。是延平中學董事會行政財務管理小組成員於89年當時決定購買基金之決策並無不當。系爭2億2千萬元基金最終仍獲有投資淨值6,007,290元，此項投資淨值金額縱使較定存若未購買基金可獲得之利息收入金額為低，但應不能執此差額即認當時延平中學董事會行政財務管理小組成員購買基金之決策有何過失。被告何春輝當時係信賴延平中學朱昭陽董事長及朱耀源董事就關於定存轉投資基金之節稅效益說明，並相信此項基金轉投資事宜即將由董事會追認通過，因而予以同意。被告何春輝於89年4月間在原證4之延平中學未指定用途託管基金之財務管理上簽名，同意申購債券型基金5千萬元一事，係為原告最佳利益而為之，並無損害之故意或過失。且轉申購基金投資案以延平中學之名義為之，非為任何私人之利益。是不能因所購買之基金嗣後經營曾出現虧損，或在決策程序上出現瑕疵（未先由董事會決議），即謂當初基於節稅目的所做之投資係屬不法之侵權行為。依私立學校法施行細則第42條第1項、第2項之規定，私立學校之經費及基金之使用可存放於金融機構、購買公債及短期票券及購買學校自用之不動產，該三種選擇並無順序之先後，並非存放於金融機構為優先。
⒍朱耀源董事即派員將致函林正國校長及 林傳炳 出納組長之
信函送交被告何春輝簽名，該信函附件一與原證4信函之附件一所載不符。而被告何春輝於簽名時則根本未看到該信函之任何附件。雖2億2千萬元嗣後分別購買元大萬泰基金(債券型)1億元、群益安穩收益基金(債券型)5千萬元、匯豐安富基金(平衡型）7千萬元，惟其中僅有群益安穩收益基金5千萬元係屬被告何春輝當初所同意購買之標的。被告何春輝於89年7月20日當時所知者要購買5千萬元債券基金，以免利息收入超過免稅規定。嗣後之基金轉換等情，被告完全不知亦未參與。而群益安穩基金申購日起迄贖回日止均有盈餘，造成虧損者係滙豐安富基金，而該支基金並非被告何春輝同意購買之標的，故系爭定存解約轉投資基金所生之損害，被告何春輝應無賠償責任。原證4-1之函文上清楚載明將未指定用途託管基金轉申購債券基金，是被告何春輝簽署原證4-1函文時，僅知將基金轉申購債券型基金，並未同意申購平衡型基金。是縱本件2億2千萬元之申購基金最終結算後係屬虧損，此損害亦非被告何春輝之行為所致。另系爭2億2千萬元之轉申購基金案，業經原告於95年5月15日聲明終止投資並予贖回，贖回後之本項投資淨益為6,007,290元，原告未受有損害，自無賠償請求權。
⒎聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保聲請宣免為假執行。
㈢被告宋文彬：
⒈德光聯合會計師事務所於91年12月18日出具台北市私立延
平高級中學委任會計師協議程序執行報告予原告，該報告已敘及系爭2億2千萬元定存於89年7月20日解約，購買短期債券及上開短期投資未經董事會同意等事宜。故原告自91年12月18日起即已知悉系爭2億2千萬元之短期投資係未經董事會同意。又原告於92年3月5日延平中學第13屆第8次董事會中已提及基金有虧損，被告宋文彬並提及當時為董事會財務小組成員，曾簽署同意書購買債券基金等語，因此原告當時亦已知有損害。再原證4列有宋文彬、何春輝之簽名，可知原告已知悉系爭由包含宋文彬、何春輝在內之財務管理小組決議將系爭2億2千萬元轉申購基金之事實，然原告卻遲至94年5月11日間始對宋文彬提起本件訴訟，顯已逾民法第197條所定2年之消滅時效。
⒉於89年2月中旬，被告宋文彬突接延平中學董事朱耀源致
延平中學董事會各董、監事函，內附董事長朱昭陽於89年2月8日簽署之書函，書函中均表示：「延平中學為促進財務及行政體系之完整性，依企管顧問公司設計相關之管理制度體系，指派朱耀源董事為組長，宋文彬董事及何春輝董事成立延平中學董事會行政財務管理小組，聘陳怡成（朱耀源經營台灣花卉公司之職員兼延朱昭陽文教基金會祕書）為小組秘書。小組設立即日起生效。」等語。朱昭陽、朱耀源、林正國以1紙命令便在董事會之下成立行政財務管理小組，作為其挪用學校基金定存之擋箭牌。
⒊被告宋文彬於89年4月間簽署原證4-1文件前，被告朱耀源
告知被告宋文彬投資債券基金目的是為了減少學校稅捐損失，且將於89年7月20日前召開董事會決議以未指定託管基金購買債券型基金事宜，故被告是基於投資會先經董事會決議始執行之認知下才簽署原證4-1文件，並無未經董事會決議即進行投資之故意。又購買債券型基金目的為了減少稅捐支出，且購買債券基金有利於原告，被告出於為原告利益之目的且將依合法程序決議後始進行投資之認知而簽署原證4-1文件，與管理被告自己事務所盡之注意程度相當，被告自無不法侵害原告權利或者違背委任職務。而被告簽署原證4-1文件後，並未獲通知召開董事會討論有關投資基金事宜，故以被告主觀認知購買基金一事並未進行。後被告林正國、朱昭陽以及朱耀源均未告知被告有關簽署原證4-1文件後續發展，被告林正國亦未告知被告有關其與朱昭陽有關基金購買之聯繫內容，朱昭陽及被告林正國等人購買基金亦未事先通知被告宋文彬，被告宋文彬並不知悉林正國在未經董事會決議下即將學校資金購買基金，被告行為並未違反法令或違背董事職務。又依原證4-1內容，被告所簽署之文件指明投資對象為債券基金，且被告所知之投資內容是以5千萬元購買債券基金，被告才簽署。至於原證4-2不僅記載購買標的包含平衡型基金，且金額高達2億2千萬元，顯然與原證4-1內容意旨不相符，被告並未見過該份文件，被告亦未簽名同意該內容，朱耀源亦表示並未將原證4-2之附件交予被告，足證被告並未同意以學校基金購買基金。被告所簽署原證4-1載明是以未指定託管基金申購債券基金，然林正國等係以延平中學基金投資，故林正國所為投資與被告簽者原證4-1文件顯然無關。
⒋原告所提之附件一（即原證4-2）之延平中學未指定用途
託管基金之財務管理，與被告宋文彬簽署之延平中學董事會財務管理小組通知校長及出納之文件時所附附件一之內容並不相同。被告宋文彬簽署當時的附件一文件上所載係申購債券基金，並無投機型的平衡型基金。被告朱耀源等騙使被告宋文彬簽字之延平中學董事會財務管理小組通知校長及出納之文件載明申購債券基金，實際執行者卻擅自改購具有損失風險之股票型基金，導致學校財務損失，其動機可合理懷疑係因投信公司之慣例，如申購巨額股票型基金，申購人可享不列帳上之手續費回扣。被告林正國、朱耀源為掩飾該項投資未經董事會審議之缺失，表示延平中學董事會第12屆第8次會議審議通過學校88年度決算，其中包括申購基金之金額，因此已完成補正手續云云，惟延平中學第12屆第8次董事會實際並召集開會，其董事會記錄係偽造。延平中學第12屆第8次董事會議紀錄上列名參加會議之部分董事包括被告宋文彬等均已表明未參加該次會議，會議紀錄上之董事簽名顯然有偽造之情事。延平中學董事會將該次會議紀錄上9位出席董事中4位董事（林博正、 吳樹民 、翁獻鈞、宋文彬）及列席人林正國之筆跡送請具公信力之鑑定公司鑑定，結果除林正國之筆跡證實為親簽外，4位董事之簽名均屬偽造。按延平中學董事會董事人數共11人，第12屆第8次董事會議紀錄上之出席董事有9人，其中4人之簽名既係均屬偽造，並未出席開會，則依私立學校法之規定未達法定之開會人數，足認原告董事會第12屆8次董事會議並未實際召開，不可能通過學校88學年度之決算，是無程序已經補正之情事，可知系爭違法投資案係由被告朱耀源、林正國主導，與被告宋文彬無涉。
⒌依據投信公司及往來行庫提供之資料所製作之延平中學89
年7月及90年1月申購贖回基金明細表，基金之名義上操作者為朱昭陽、被告林正國、陳怡成。因當時董事長朱昭陽年邁，未凡事親力親為，而從所有登記之聯絡電話、聯絡地址則為被告朱耀源及陳怡成當時所任職之台灣花卉生物技術股份有限公司，全部基金交易均由陳怡成經手，配合被告林正國於取款條上用印執行，是被告朱耀源應立於主導之地位，與被告林正國共同支配運用2億2仟萬元。再陳怡成與被告朱耀源關係極為密切，不但有長期之長官部屬關係，陳怡成更曾應被告朱耀源邀請，擔任財團法人延平昭陽文教基金會之董事，是陳怡成有立場偏頗，證詞不實之虞，其證詞不可採信。
⒍系爭2億2千萬元基金最終仍獲有投資淨值6,007,290元，
此項投資淨值金額縱使較定存若未購買基金可獲得之利息收入金額為低，但應不能執此差額即認當時延平中學董事會行政財務管理小組成員購買基金之決策有何過失。被告宋文彬僅同意購買債券型基金，債券型基金收益高於利息收入，至於購買平衡型基金之利息損失與被告無關。原告80年度免納19,678,503元所得稅以及90年1月4日贖回5,000萬元基金獲利1,116,625元，以及95年5月15日基金贖回之損益總合有獲利6,007,290元應自損失中扣除。
⒎聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保聲請宣免為假執行。
㈤被告林正國：
⒈原證2-1之台北市私立延平高級中學委任會計師協議程序
執行報告第4頁已載有本件2億2仟萬短期投資之事，且證人 邱得勝 亦證稱稱延平中學董事會委託德光聯合會計師事務所查核學校財務後所製作之台北市私立延平高級中學委任會計師協議程序執行報告於延平中學92年1月15日第13屆第7次董事會會議即排入議程，顯見該屆董事於開會前已接獲上開執行報告，而會議時對系爭投資雖未作成決議，然就系爭投資之存在業已知悉，系爭投資亦詳載於各年度之決算報告內，是延平中學第13屆董事於92年1月15日已知本件情事，而原告於94年5月11日始提起本件訴訟，依民法第197條規定，原告之請求權已罹於2年時效而消滅。
⒉延平中學之現金在學校之帳冊中於系爭投資前只有現金及
定期存款兩種，並無決算報表中之各種會計科目分類。又延平中學於會計帳目中雖設有學校一般用途基金與未指定用途基金，但實際上延平中學帳戶並無專款專用，系爭投資乃會計師誤植於學校一般用途基金項下，後經德光聯合會計師事務所於延平中學94年度之決算報表及會計師查核報告中將會計科目予以調整，故系爭投資確係以未指定用途託管基金所為之投資。
⒊延平中學之系爭投資係由當時董事長之朱昭陽先生指示所
為之投資行為，並經延平中學董事會同意，而以延平中學之名義購買之，購買基金後至台北市政府教育局要求終止投資前，學校各年度之決算報表中均翔實登載，且原告之特別代理人劉榮凱先生擔任董事長時亦對各年度之決算報表用印認可並於其所召開之董事會中通過上開決算，足見原告就系爭投資已承認且並無疑義，被告已盡報告之責，處理事務自無過失。
⒋被告於88年間為延平中學校長，並非董事會之成員，被告
係由董事會所聘任，而董事長為董事會之代表人，因此被告對董事長之指示並無置喙之地，延平中學故董事長朱昭陽先生於00年0月0日發函予全體董事及校本部主任以上之人員告知延平中學將成立延平中學董事會行政財務管理小組，並指派朱耀源董事、宋文彬董事及何春輝董事為成員，後又接獲由朱昭陽董事長，董事朱耀源、宋文彬、 何春耀 具名之函件稱董事會決定將未指定用途託管基金轉申購債券基金，被告林正國當時因金額龐大遂親向朱昭陽董事長求證無誤後，依正常程序將部份定期存款解約，交由上揭函件中所指定之執行秘書陳怡成處理購買基金事宜，而當時原告之法定代理人為朱昭陽，基金申購人之代表人亦為朱昭陽，被告無理由懷疑系爭投資未經董事會之決議，是被告並無故意侵權行為，亦無違反受任人之注意義務。⒌聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保聲請宣免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠被告林正國依財團法人台北市私立延平高級中學董事會前董
事長朱昭陽之指示，由學校出納林傳炳及陳怡成於89年7月20日將延平學校之定存基金2億2千萬元到期解約或提前解約，購買中華安富基金（因公司併購改稱匯豐安富基金）7千萬元、元大萬泰基金5千萬元、群益安穩基金5千萬元、建弘台灣債券基金2千萬元、倍立寶元基金3千萬元。嗣於90年1月4日，贖回後二種基金計5千萬元，並改申購元大萬泰基金。(台北富邦商業銀行股份有限公司仁愛分行財富管理函及其所附財團法人台北市私立延平高級中學於89年7月1日至90年12月31日之定期存款及活期存款交易明細見本院卷㈤第61至142頁，合作金庫商業銀行建國分行函及其檢附資料見本院卷㈤第144至154頁，華南商業銀行復興分行函及其檢附資料見本院卷㈤第155至260頁，合作金庫商業銀行 城東 分行函及其檢附資料見本院卷㈤第276至292頁；元大證券投資信託股份有限公司函及其所附財團法人台北市私立延平高級中學自89年7月起開戶、申購及贖回基金等相關資料見本院卷㈤第16至22頁，滙豐中華證券投資信託股份有限公司函及其檢附財團法人台北市私立延平高級中學開戶文件、基金申購書及基金贖回申請書見本院卷㈤第23至28頁，貝萊德證券投資信託股份有限公司函見本院卷㈤第29頁，群益證券投資信託股份有限公司函及其所附財團法人台北市私立延平高級中學89年7月起開戶、申購及贖回基金之相關文件見本院卷㈤第30至49頁，第一金證券投資信託股份有限公司函及其所檢附系列基金對帳單、傳真交易申請書影本2份、印鑑正換申請書影本、客戶買賣基金資金進出帳戶查詢表1份見本院卷㈤第50至56頁）。
㈡系爭投資基金經原告於95年5月15日終止投資並贖回，贖回
後淨益為6,007,290元。〔債券基金贖回明細表見本院卷㈠第105頁：元大萬泰基金淨益13,610,173元、群益安穩收益基金淨益8,652,065元、匯豐安富基金淨損16,254,948元，總計淨益6,007,290元(00000000+0000000-00000000=0000000)〕。
㈢原告延平中學自88學年度起，每學年度之決算報表短期投資
項目下均載明系爭投資之損益狀態。（財團法人台北市私立延平高級中學88學年度決算報表暨會計師查核報告、財團法人台北市私立延平高級中學89學年度決算報表暨會計師查核報告影本見94年度重訴字第616號卷㈠第163至168頁、第233至250頁，本院卷㈠第239至244頁，本院卷㈡第55至57頁，本院卷㈢第63至70頁、351至367頁，本院卷㈣第132至133頁、第196頁；台北市私立延平高級中學90學年度會計報告決算類影本見本院卷㈡第58至60頁；財團法人台北市私立延平高級中學92學年度決算報表暨會計師查核報告影本見本院卷㈡第61至63頁）㈣朱昭陽已於原告提起本件訴訟之前過世，被告朱耀源為其繼承人。
本件爭點：
㈠系爭2億2千萬元款項是否屬於原告之財產？㈡原告對被告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效而消滅
？㈢朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國、翁獻鈞、林博
正、李雲騰之行為是否違反受任人之注意義務，而須對原告負債務不履行損害賠償責任？㈣本件定存解約轉投資基金，是否使原告受有損害？如認為原
告受有損害，則朱昭陽應賠償原告損害之金額為何？㈤原告是否得依繼承關係請求被告朱耀源就朱昭陽之債務負清
償責任？系爭2億2千萬元款項是否屬於原告之財產？
㈠系爭2億2千萬元係將原告將存放華南銀行復興分行、台新銀
行新生分行、台北富邦銀行仁愛分行、合作金庫建國分行、合作金庫城東分行之定存解約後申購基金，為兩造所不爭執，則原告對於該帳戶內之存款可基於帳戶所有人之地位而施以管領力，如該帳戶內之金錢遭人處分，自屬對於帳戶所有人之損害，而得行使民法侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權。
㈡至臺灣高等法院95年上重訴字第19號、98年上重更㈠字第46
號刑事判決固以：「．．．依證人賴冠仲於原審法院審理時證稱：伊從84學年度開始擔任延平中學的查核簽證會計師，查帳的過程中必須盤點學校的現金及在銀行的定期存款，結果發現盤點的金額遠超過帳上的金額，而伊看了83學年度的決算報表，裡面並沒有這筆錢，所以這筆錢的增減變動並非是發生在84學年度，因為之前的學年度不在伊查核的範圍，而查帳有其一定的限制，第一是時間上的限制，第二是資料完整性的限制，就這筆二億八千多萬元，我們認為在時間及資料完整性上都有困難，所以唯一可能就此做解釋的就是朱昭陽董事長，根據詢問朱董事長的結果，他表示這筆錢有可能是延平學院的，因為延平學院被關閉之後，還有人繼續捐款，所以就繼續放在學校。後來我們也有詢問過林傳炳，他是說學校的管理方式很簡單，有錢就存定存，然後把定存單放在保險箱內，到期的話如果不需要錢的話，就繼續存定存，如果需要錢的話就領出來。...我們不可能查以前的老帳，甚至是延平學院的部份，我們也無法查，伊當時有與學校談說如果如朱昭陽所講的這筆錢與延平學院有關，而不是延平中學的，伊建議學校說可以考慮用一個會計科目，科目是『未指定用途託管基金』，同時伊也有建議，雖然名義是未
指定用途託管基金，但是因為是以學校的名義存的，將來要動用時仍須經過學校董事會的同意，後來學校就接受伊的建議，於84學年度的簽證報告便多了一筆定期存款，貸方是未指定用途託管基金，至於84學年度的財務報表與之後的財務報表可能在文字上有出入，但是實際查詢的結果就是伊之前陳述的內容。朱昭陽沒有反對這筆錢揭露在學校的報表，他就是說這筆錢不是他的錢，該放在學校就放在學校，該反應在帳上就反應在帳上，至於會計科目如何處理，尊重我們專業云云，是依證人賴冠仲上揭所述，於84年為延平中學查帳時，發現盤點金額(學校現金及在銀行之定期存款)超過帳上之金額，並經徵詢當時延平中學董事長朱昭陽之意見，暸解該筆款項之來源，乃建議於延平中學之財務報表上另設一會計科目『未指定用途託管基金』，並將該筆款項列在『未指定用途託管基金』之會計科目下，．．．綜上所述，應認列載於『未指定用途託管基金』會計項目下之款項並非延平中學所有，亦非朱昭陽個人所有，而係由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以『延平』為名義之各項文教發展活動，僅係以延平中學之名義存入延平中學在銀行所開立之帳戶內，而由延平中學代管。．．．」（臺灣高等法院95年度上重訴字第19號刑事判決見本院卷㈠第49至74頁、台灣高等法院98年度重上更㈠字第46號刑事判決影本見本院卷㈣第107至121頁）該等刑事判決所為「由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以延平為名義之各項文教發展活動」之結論，係依據賴冠仲所證述其曾詢問朱昭陽該筆錢之來源時朱昭陽之回答，然依賴冠仲所證述朱昭陽之回答「這筆錢有可能是延平學院的」，亦屬朱昭陽之推測。依前揭判決所載：「．．．(2)證人 廖清吉 於原審法院審理時證稱：伊在71年到83年間擔任延平中學的出納組長，學校當時在銀行開設兩個帳戶，一個專門付薪水轉帳用的帳戶，另一個就是註冊帳戶，這兩個帳戶可以互相撥轉的，83年伊與 李麗華 交接時有發現帳目有不一樣的部分，伊是跟他說這個部分是有人捐款及學校的雜項收入，因為是伊接任時，上一任出納組長跟伊這樣說的，伊並沒有接觸到捐款及雜項收入的資料，因為出納只負責收付款項，資料是由會計在記載，而如果有捐款進來時，並沒有區分捐款之目的，通通存入銀行帳戶，也沒有特定存入哪個帳戶，而且將之歸入雜項收入等語明確（見原審卷㈢第143頁至第147頁）。故由上開證人廖清吉證述之內容可知，延平中學於71年至83年間收受捐款時，未區分捐款的目的及款項之科目、種類，均存入學校於銀行開立之帳戶內，且學校存於銀行帳戶內之金錢亦可相互撥轉、並無專戶專用之事實。」84學年度由賴冠仲為原告查帳之前，原告收受捐款時，既未區分捐款的目的及款項之科目、種類，均存入學校於銀行開立之帳戶內，且可相互撥轉，則在原告名義下之存款，應認為係原告所有，尚難以84年盤點的金額超過帳上的金額，即認為原告名義之存款非原告有。縱使「由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以延平為名義之各項文教發展活動」為真，然捐贈者已移轉金錢所有權予原告，並未保留所有權，應認該等款項為原告所有，併予敘明。
原告對被告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？
㈠被告就原告主張之侵權行為損害賠償請求權，均抗辯已罹於民法第197條所定之2年消滅時效。
㈡經查：
⒈原告延平中學自88學年度起，每學年度之決算報表短期投
資項目下均載明系爭2億2千萬元投資之損益狀態，為兩造所不爭執，已如前述。眾信聯合會計師事務所出具之「財團法人台北市私立延平高級中學決算報表暨會計師查核報告（88學年度）」記載：「財團法人台北市私立延平高級中學89年及88年7月31日之平衡表，暨88年8月1日至89年7月30日(88學年度)及87年8月1日至88年7月31日(87學年度)之經常門收支餘絀表、基金及結餘變動表及現金流量表，業經本會計師查核竣事。上開財務報表之編製係管理階層之責任，本會計會之責任為根據核結果對上開財務報表表示意見。．．．」（88年度決算報表及會計師查核報告影本見94年度重訴字第616號卷㈠第25至34頁，本院卷㈢第380至389頁）其中「現金流量表」記載「投資損失3,782,004」、「短期投資增加(220,000,000)」(88學年度、87學年度現金流量表影本見94年度重訴字第616號卷㈠第28頁反面，本院卷㈢第386頁），「決算財務報表附註短期投資」記載：「89年7月底之受益憑證係投資於債券型基金，共計220,000,000元，依89.7.31之各基金單位淨值評價計提列備抵跌價資損失3,782,004元，故其帳面價值為216,217,996元(89年及88年7月31日決算財務報表附註見94年度重訴字第616號卷㈠第30頁反面、第165頁，本院卷㈢第388頁）。又「財團法人台北市私立延平高級中學決算報表暨會計師查核報告（89學年度）」其中「決算財務報表附註短期投資」記載：「90年7月31日及
89年7月31日之受益憑證係投資於債券型及平衡型基金，共計220,000,000元，依90.7.31及89.7.31之各基金單位淨值評價計提列備抵跌價資損失分別為23,277,512元及3,782,004元。截至90年7月31日及89年7月31日，按成本市價孰低法認列之短期投資跌價損失分別為19,495,508元及3,782,004元。89學年度贖回基金所產生之投資收益計1,116,625元。」(89年度決算報表及會計師查核報告影本見本院卷㈢第393至408頁，決算財務報表附註見94年度重訴字第616號卷㈠第168頁、本院卷㈢403頁）⒉德光聯合會計師事務所於91年12月18日出具之「台北市私
立延平高級中學委任會計師協議程序執行報告」其中「程序四：88學年度短期投資220,000,000元之資金流出作業處理發現之事實：220,000,000元於89年7月20日定存解約即購買短期債券。基金性質分別如下：倍立寶元基金－債券；滙豐安富基金－債券&股票；元大萬泰基金－債券；群益安穩基金－債券。出納組長林傳炳聲稱手中有份為前董事長朱昭陽先生授權書，其聽從執行秘書陳怡成及眾信會計師賴冠仲之建議購買短期投資，但未經董事會同意。結論：私立學校法第60條：私立學校校產及基金之管理使用，受主管教育行政機關之監督。私立學校法施行細則第42條：私立學校之經費及本法第60條所定基金之管理使用，依下列方式為之：存放金融機構。購買公債及短期票券。購置學校自用之不動產。於安全可靠之原則下，經董事會同意在期金總額二分之一之額度內，轉為有助增加學校財源之投資。其期金總額不含設校基金。前項第4項之投資，如有虧損，其虧損額度應由全體董事補足之。綜上所述，短期投資220,000,000元資金流出似與相關法規尚有未合，且面臨現有虧損由誰彌補之問題。」（91年12月18日執行報告影本見94年度重訴字第616號卷㈠第15至18頁）⒊原證4-1左上角印載：「私立延平中學林正國校長林
傳炳出納組長」，其內容為：「根據延平中學簽證會計師事務所賴冠仲會計師的建議，以及延平中學董事會財務管理小組執行秘書陳怡成的規劃，董事會決定在2000年7月
20日為轉換基準日，將『未指定用途託管基金』轉申購債券基金，詳細內容見『延平中學未指定用途託管基金之財務管理』(附件一)。請配合進行為荷。」右下角為：「私立延平中學董事會董事長朱昭陽財務管理小組組長朱耀源組員宋文彬組員何春輝」並經朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝簽名(原證4-1文件影本見94年重訴字第616號卷第23頁)。
⒋原告92年3月5日第13屆第8次董事會議記錄其中「討論
事項」記載：「案由二：財務小組查核結果報告暨校產增減變更案，提請討論。說明：．．．㈡本會委託德光聯合會計師事務所所作委任會計師協議程序執行報告，針對本校部份財務資訊所發現異常之事實，共計8項。．．決議㈡程序四：88年學年度期投資220,000,000元之資流出作業處理因牽涉私立學校投資基金管理辦理第3、4條，且未經董事會決議，擬委託財務小組進一步了解，釐清責任歸屬。」(台北市私立延平高級中學董事會第13屆第8次會議記錄影本見本院卷㈠第293至296頁)⒌原告董事會於92年3月5日已就前揭德光聯合會計師事務所
91年12月18日出具之「台北市私立延平高級中學委任會計師協議程序執行報告」予以討論，足見原告至遲於92年3月5日時已知悉220,000,000元未經董事會同意購買短期投資、出納組長林傳炳係依前董事長朱昭陽先生之授權書及聽從陳怡成、賴冠仲之建議購買短期投資。再原證4-1列有朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝之簽名，可知原告已知悉包含董事長朱昭陽、財務管理小組朱耀源、宋文彬、何春輝已決定將未指定用途託管基金轉申購債券基金之事實。然原告遲至94年5月11日間始對朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國提起本件訴訟，於98年1月21日、99年11月29日追加依繼承關係請求被告朱耀源繼承朱昭陽之損害賠償義務，顯已逾民法第197條所定2年之消滅時效，被告就原告請求侵權行為損害賠償部分所為之時效抗辯，為有理由。
朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國、翁獻鈞、林博正
、李雲騰之行為是否違反受任人之注意義務，而須對原告負債務不履行損害賠償責任？㈠原告主張：朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國未經
董事會決議，私擅移出2億2千萬元學校基金造成原告之損害，翁獻鈞、林博正、李雲騰負有財務監督及年度審核決算之義務，竟未能以相當注意義務審核決算，對88、89年度原告決算報告(其中載系爭2.2億投資)表示同意，致告受有損害，應對原告負損害賠償責任等語。
㈡被告林正國依財團法人台北市私立延平高級中學董事會前董
事長朱昭陽之指示，由學校出納林傳炳及陳怡成於89年7月20日將延平學校之定存基金2億2千萬元到期解約或提前解約，購買中華安富基金(後改名匯豐安富基金)7千萬元、元大萬泰基金5千萬元、群益安穩基金5千萬元、建弘台灣債券基金2千萬元、倍立寶元基金3千萬元。嗣於90年1月4日，贖回後二種基金計5千萬元，並改申購元大萬泰基金，為兩造所不爭執，已如前述。其詳細為：被告林正國將存放華南銀行復興分行之5筆總計3千萬元之定存解約或提前解約後，申購倍立寶元基金，又將3千萬元倍立寶元基金及2千萬元建弘台灣基金贖回存入華行復興分行活期儲蓄存款帳戶，再於90年1月5日匯入台北國際商業銀行轉申購元大萬泰基金5千萬元；將存放台新銀行新生分行之10筆總計2500萬元定存解約後，申購中華安富基金(後改名匯豐安富基金)；將存放台北富邦銀行仁愛分行之2筆總計2000萬元定存解約後，申購建弘台灣基金；將存放合作金庫建國分行之未到期續期定存3800萬元，於89年7月20日辦理中途解約後，並匯至國泰世華安和分行中華安富基金專戶；將存放合作金庫城東分行之未到期定存5筆計9,000萬元及2筆到期定存計1,700萬元共計10700萬元，於89年7月20日辦理中途解約提領後，並匯到世華銀行(5700萬元)、萬泰銀行(5000萬元)，其中700萬元購買中華安富基金(後改名匯豐安富基金)、5000萬元購買元大萬泰基金、5000萬元購買群益安穩基金，申購基金所留受益人印鑑為「朱昭陽、林正國」，聯絡人記載「陳怡成」（台北市私立延平高級中學分錄轉帳傳票見94年重訴字第616號卷㈠第41至45頁，定存解約明細表見本院卷㈠第183至184頁，華南銀行復興分行函及檢附資料見本院卷㈤第155至260頁，合作金庫建國分行函及檢附資料見本院卷㈤第144至154頁，合作金庫城東分行函及檢附資料見本院卷㈤第276至292頁，元大證券投資信託股份有限公司函及檢送之資料見本院卷㈤第16至22頁，匯豐中華證券投資信託股份有公司函及檢送之資料見本院卷㈤第23至28頁，群益證券投資信託股份有限公司函及其所附資料見本院卷㈤第30至49頁，第一金證券投資信託股份有限公司函及所檢附資料見本院卷㈤第50至56頁。)是以將定存解約為系爭投資之決策者為朱昭陽，執行者為林正國、陳怡成。
㈢經查：
⒈朱昭陽於89年2月8日以台北市私立延平高級中學董事長名
義發函予「全體董事暨校本部主任以上同仁」，其內容為：「茲促進台北市私立延平高級中學財務及行政體系之完整性，特委任眾信企管顧問股份有限公司設計相關之管理制度體系，並指派董事朱耀源先生(組長)、董事宋文彬先生及董事何春輝先生成立『延平中學董事會行政財務管理小組』，並聘請陳怡成先生擔任小組秘書。該小組設立即日起生效，請各位董事及校本部同仁協助辦理為荷。敬請
鈞安」(朱昭陽董事長信函影本見本院卷㈠第85頁)。被告朱耀源於89年2月17日函：「各位董監事您好：經過兩年來眾信會計師事務所的協助，延平中學的財務狀況更趨明朗，最近事務所建議董事會應成立行政財務小組，負責定時控管延平中學的財務，進而改善其行政體系。因此，經過與朱昭陽董事長商談之後，決定成立『延平中學董事會行政財務管理小組』，由朱耀源董事擔任組長，宋文彬董事、何春輝董事擔任組員，定期參予控管事務。同時也決定由董事會聘請『眾信會計師事務所』進行『延平中學行政財務體系』的規劃工作。今日寄上朱昭陽董事長的通知，請查收。 祝鈞安 」(朱耀源信函影本見本院卷㈠第86頁、卷㈢第16頁)。原證4-1左上角印載：「私立延平中學林正國校長林傳炳出納組長」，其內容為：「根據延平中學簽證會計師事務所賴冠仲會計師的建議，以及延平中學董事會財務管理小組執行秘書陳怡成的規劃，董事會決定在2000年7月20日為轉換基準日，將『未指定用途託管基金』轉申購債券基金，詳細內容見『延平中學未指定用途託管基金之財務管理』(附件一)。請配合進行為荷。」右下角為：「私立延平中學董事會董事長朱昭陽財務管理小組組長朱耀源組員宋文彬組員何春輝」並經朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝簽名(原證4-1文件影本見94年重訴字第616號卷第23頁)。
⒉陳怡成到場證稱：「我當時負責該小組執行購買基金的規
劃工作，協助學校執行計畫，是朱昭陽董事長在89年4、5間找我的，希望就未指定用途託管基金作基金投資請我規劃，希望購買債券型基金及部分平衡型基金，借重我的專業去市場找好的投資標的，89年7月底是88學年度會計年度終期，未指定用途託管基金在當時餘額約2.2億，所以就用這筆錢來做購買基金之規劃。我不清楚動用這筆基金須否經過董事會決議，也不清楚是否經過董事會決議。我依朱昭陽口說繕打1張文件(616號卷㈠第23頁)，我在提出我的規劃報告(616號卷㈠24頁)這兩張文件我一起交給朱昭陽。第23頁財務管理小組組長、組員姓名都是依朱昭陽所述而繕打的。我交給朱昭陽後他未曾交還我這兩張文件，約2個月之後，學校通知我可以購買基金，我才協助學校出納申購基金。．．．(你當時是否就是提出24頁4檔基金？)當初規劃24頁所載的4檔基金，中華安富1億元，在投資之前朱昭陽說比例太高，希望降為7千萬，其他3千萬改為債券基金，後來股市大跌，平衡型基金跟著虧損，其他債券基金則平穩獲利。．．．(從朱昭陽提起要投資起，過程當中是否有跟朱耀源聯繫？)沒有。學校方面是有林正國或出納林傳炳，曾安排投信公司的匯款帳號。(你有否正式受董事會聘任擔任職務？)沒有。(你有沒有接受延平中學聘任，擔任任何職務？)沒有。．．．(請提示616號卷㈠第24頁計畫步驟提到若須運用須由學校董事會正式通過，你有否看過董事會會議記錄？)這是我的建議，我沒有看過，朱昭陽是延平中學創辦人，管理延平中學50幾年，他一旦決定學校事務，學校人員都不會有意見。
(承上問題，你是不是知道是否存在董事會議記錄？)我不知道。我只是建議慎重起見，經由董事會決議比較好。(朱昭陽有否告訴你他有經過正式董事會通過？)沒有，我也不清楚學校是否召開過董事會。．．．(基金是你規劃？你有否告訴朱昭陽購買這基金有風險？)我建議朱昭陽購買這基金。有，且朱昭陽有考慮過才會平衡型基金降為7千萬元。．．．」(筆錄見本院卷㈡第262頁反面至265頁)。
⒊由上可知，系爭投資之決策者為朱昭陽，由朱耀源、宋文
彬、何春輝以原證4-1通知林正國、林傳炳依陳怡成的規劃申購債券基金，並由林正國、林傳炳、陳怡成實際執行將定存解約申購基金。
⒋被告林正國辯以：被告於88年間為延平中學校長，並非董
事會之成員，被告係由董事會所聘任，而董事長為董事會之代表人，因此被告對董事長之指示並無置喙之地，延平中學故董事長朱昭陽於89年2月8日發函予全體董事及校本部主任以上之人員告知延平中學將成立延平中學董事會行政財務管理小組，並指派朱耀源董事、宋文彬董事及何春輝董事為成員，後又接獲由朱昭陽董事長，董事朱耀源、宋文彬、何春耀具名之函件稱董事會決定將未指定用途託管基金轉申購債券基金，被告林正國當時因金額龐大遂親向朱昭陽董事長求證無誤後，依正常程序將部份定期存款解約，交由上揭函件中所指定之執行秘書陳怡成處理購買基金事宜，而當時原告之法定代理人為朱昭陽，基金申購人之代表人亦為朱昭陽，被告無理由懷疑系爭投資未經董事會之決議，是被告並無故意侵權行為，亦無違反受任人之注意義務等語(被告林正國書狀見本院卷㈠第119頁、卷㈡第315頁、卷㈢第196至197頁)。由於被告林正國非原告董事會之成員，其依當時董事長朱昭陽之指示將定存解約投資系爭基金，尚難認為被告林正國對原告應負債務不履行損害賠償責任。
⒌被告朱耀源辯以：原告投資系爭基金，係由陳怡成向朱昭
陽建議後經朱昭陽核可並具體決議投資金額及標的，被告朱耀源未參與決定投資標的以及後續資金之動用，原告董事長及創辦人朱昭陽在世時，原告之決策皆由朱昭陽決定，被告簽署原證4-1之函文，係因當時董事長朱昭陽告知決定購買債券型基金可為原告節稅之故，客觀上對原告有利，原告之所以投資系爭基金，係因原證4-1上有董事長朱昭陽之簽名，被告於原證4-1簽名時未曾見到該函文有附所謂附件一文件或任何延平中學基金投資之說明，被告雖曾依朱昭陽指示，將原證4-1交宋文彬及何春輝，但被告未請他們簽名或交付原證4-2之附件或其他文件予宋文彬及何春輝，林正國校長及原告出納人員完全係依據董事長朱昭陽指示進行投資等語(被告朱耀源書狀見本院卷㈠第258至259頁、卷㈡第121至122頁)。經查：被告朱耀源所辯，核與被告林正國、陳怡成所述相符，原告雖以被告朱耀源與陳怡成關係密切、原告董事會及校務多由朱耀源以代董事長身分證份處理(原告書狀見本院卷㈢第1至2頁、卷㈤第338至340頁)，縱為真實，然尚難因此認為被告朱耀源有參與系爭投資，此外，原告未再舉證證明被告朱耀源有參與決議或執行解約定存及投資系爭基金，尚難認為被告朱耀源應對原告應負債務不履行損害賠償責任。⒍被告宋文彬、何春輝辯以：被告於89年4月間簽署原證4-1
文件前，被告朱耀源告知投資債券基金目的是為了減少學校稅捐損失且將於89年7月20日前召開董事會決議以未指定託管基金購買債券型基金事宜，故被告是基於投資會先經董事會決議始執行之認知下才簽署原證4-1文件，而被告簽署原證4-1文件後，並未獲通知召開董事會討論有關投資基金事宜，故被告主觀認知購買基金一事並未進行，後被告林正國、朱昭陽以及朱耀源均未告知被告有關簽署原證4-1文件後續發展，被告林正國亦未告知被告有關其與朱昭陽有關基金購買之聯繫內容，朱昭陽及被告林正國等人購買基金亦未事先通知被告，被告不知悉林正國在未經董事會決議下即將學校資金購買基金，又依原證4-1內容，被告所簽署之文件指明投資對象為債券基金且被告所知之投資內容是以5千萬元購買債券基金，被告才簽署，至於原證4-2不僅記載購買標的包含平衡型基金且金額高達2億2千萬元，顯然與原證4-1內容意旨不相符，被告未見過該份文件，被告亦未簽名同意該內容，朱耀源亦表示並未將原證4-2之附件交予被告等語(被告宋文彬、何春輝書狀見本院卷㈡第185頁)。經查：被告宋文彬、何春輝此部分所辯，核與被告林正國、朱耀源及陳怡成所述相符，此外，無其他證據證明被告宋文彬、何春輝有參與決議或執行解約定存及投資系爭基金，尚難認為被告宋文彬、何春輝對原告應負債務不履行損害賠償責任。
㈣系爭投資當時所適用之89年1月19日修正之私立學校法第60
條規定：「私立學校校產及基金之管理使用，受主管教育行政機關之監督。」87年11月4日修正之私立學校法施行細則第42條第1項規定：「私立學校之經費及本法第60條所定基金之管理使用，依下列方式為之：一、存放金融機構。二、購買公債及短期票券。三、購置學校自用之不動產。四、於安全可靠之原則下，經董事會同意在基金總額1/2額度內，轉為有助增加學校財源之投資。其基金總額不含設校基金。
」89年當時朱昭陽與原告間係屬委任關係，且朱昭陽為原告之董事長，代表原告，其未經董事決議在基金總額1/2額度內，即自行決定為系爭投資，並指示被告林正國為解約並為系爭投資行為，依民法第535條前段之規定，受任人雖未受有報酬，其處理事務，仍應與處理自己事務為同一注意義務，朱昭陽反委任契約之注意義務，對委任事務之處理有過失，若致原告受有損害，應對原告負債務不履行之損害賠償責任。
㈤至被告朱耀源辯以：原告當時董事長朱昭陽鑒於原告87年度
所得稅申報若加計未指定用途託管基金之利息收益，則收入已超過「教育文化公益慈善機關或團體免納所得稅適用標準」所規定用於創設目的有關活動之支出不得低於基金之每年孳息及其他經常性收入之80%之課稅標準，因此未指定用途託管基金之利息收益於未來有遭課稅之風險，為原告節稅考量，朱昭陽依陳怡成之建議，決定將未指定用途託管基金投資於債券基金及平衡基金，朱昭陽投資係爭基金，無涉其個人利害關係，且係基於原告之最大利益考量，應受經營判斷法則之保障，不能以事後之明來判斷當時投資之決定是否正確等語(被告朱耀源書狀見本院卷㈡第122至123頁)。經查：
87年11月4日修正之私立學校法施行細則第42條第1項第3款規定須經董事會同意在基金總額1/2額度內始能轉為有助增加學校財源之投資，已如前述，朱昭陽縱係基於原告之利益考量而為系爭投資，亦應經董事會決議同意後為系爭投資，若經董事會決議同意後為系爭投資，始有探討是否受經營判斷法則保障適用之餘地，本件朱昭陽未經董事會決議同意，而由朱昭陽個人決定為系爭投資，並無該法則之適用，併予敘明。
㈥依原告歷次董事會議記錄所載，係就各學年度之預算、決算
表上所列系爭2億2千萬元定存轉購基金之損益進行審查並確認其金額無誤後予以照案通過(臺北市私立延平高級中學董事會第12屆第8次董事會會議記錄影本見本院卷㈠第219至222頁、第13屆第7至12次會議記錄見本院卷㈠第289至308頁、第13屆第3次會議記錄見本院卷㈡第247至251頁、第12屆第9次董事會會議記錄影本見本院卷㈢第288至299頁)，因該項之支出已成事實，董事會決無將之剔除而不列入審查之理，否則必將出現帳目無法平衡之情形，是在系爭2億2千萬元定存轉購基金之事實發出以後，歷次學年度之預算、決算表上均須將該筆投資之損益情形列入帳內，予以計算或結算，提交董事會審核時，董事會如認與事實相符，即予以決議通過，至系爭投資案有無涉及不法，相關之董事就投資之虧損是否應負損害責任之責任，則係另一問題，不因該案之決策程序有瑕疵而不予承認其損益。但由於原告歷次董事會議記錄，並無「同意系爭投資」之決議，故無從認為原告有事後承認或追認系爭投資之行為，併予敘明。
㈦原告主張：翁獻鈞、林博正、李雲騰為第12屆董事，未能以
相當注意義務審核決算，對88、89年度原告決算報告(其中載2.2億之本件基金投資)表示同意，致告受有損害，應對原告負損害賠償責任等語。經查：
⒈原告延平中學自88學年度起，每學年度之決算報表短期投
資項目下均載明系爭2億2千萬元投資之損益狀態，為兩造所不爭執，已如前述（財團法人台北市私立延平高級中學88學年度決算報表暨會計師查核報告、財團法人台北市私立延平高級中學89學年度決算報表暨會計師查核報告影本見94年度重訴字第616號卷㈠第163至168頁、第233至250頁，本院卷㈠第239至244頁，本院卷㈡第55至57頁，本院卷㈢第63至70頁、351至367頁，本院卷㈣第132至133頁、第196頁；台北市私立延平高級中學90學年度會計報告決算類影本見本院卷㈡第58至60頁；財團法人台北市私立延平高級中學92學年度決算報表暨會計師查核報告影本見本院卷㈡第61至63頁）。
⒉89年10月9日延平中學董事會第12屆第8次會議記錄「討
論提案㈠」記載：「案由：審核88學年度決算暨89學年度預算案。．．．決議：照案通過。」(臺北市私立延平高級中學董事會第12屆第8次董事會會議記錄影本見本院卷㈠第219至222頁）由於延平中學董事會審查各學年度預算案及決算案時，係就事實上發生之收入支出狀況之記載是否正確進行審核，董事會並無將已成事實之支出剔除而不列入審查之理，否則必將出現帳目無法平衡之情形。是在系爭2億2千萬元定存轉購基金之事實發出以後，歷次學年度之預算、決算表上均須將該筆投資之損益情形列入帳內，予以計算或結算，提交董事會審核時，董事會如認與事實相符，即應予以決議照案通過，至系爭投資案有無涉及不法，相關之董事就投資之虧損是否應負損害責任之責任，則係另一問題，不因該案之決議程序有瑕疵，而不予承認其損益。是歷屆董事就各學年度之預算、決算表上所列系爭2億2千萬元定存轉購基金之損益進行審查並確認其金額無誤後予以照案通過，應屬正辦，尚無從以參與表決之董事因此應負損害賠償責任。從而，延平中學之決算報表短期投資項目下記載系爭2億2千萬元投資之損益狀態，李雲騰、被告翁獻鈞、林博正作出通過年度決算決議，並未違反委任義務，毋庸因此對原告負債務不履行損害賠償責任。
㈧綜上，朱昭陽於擔任原告董事長期間，違背其職務上義務，
未經董事會決議，即指示校長即被告林正國動用學校基金2億2千萬元投資購買基金，若有造成原告損害，應對原告負債務不履行之賠償責任。
本件定存解約轉投資基金，是否使原告受有損害？如認為原告
受有損害，則朱昭陽應賠償原告損害之金額為何？㈠89年當時朱昭陽與原告間係屬委任關係，且朱昭陽為原告之
董事長，代表原告，其未經董事決議在基金總額1/2額度內，即自行決定為系爭投資，並指示被告林正國為解約並為系爭投資行為，若致原告受有損害，應對原告負債務不履行之損害賠償責任。
㈡朱昭陽決定將原告2.2億定存解約改投資基金，指示被告林
正國於89年7月20日將定存解約並申購基金，嗣後經原告於95年5月15日終止投資並贖回，已如前述。民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」第2項規定：
「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」原告就系爭2.2億元歷年來均以到期續存方式寄存銀行生息，是該2.2億元寄存銀行生息之利益即屬依通常情形或依已定計畫可得預期之利益，朱昭陽指示將其解約即受有利息損失之所失利益。依原告所提出原證所示，自89年7月20日起至95年5月14日止，若朱昭陽未非法解約動用，定存利息將為34,557,901元(原證26-1定存本金2.2億之年利息參考表見本院卷㈠第186頁)。原告於95年5月15日終止投資並贖回時獲有淨益6,007,290元〔債券基金贖回明細表見本院卷㈠第105頁：元大萬泰基金淨益13,610,173元、群益安穩收益基金淨益8,652,065元、匯豐安富基金淨損16,254,948元，總計淨益6,007,290元(00000000+0000000-00000000=0000000)〕。
㈢民法第216之1條規定：「基於同一原因事實受有損害並受有
利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」朱昭陽決定將原告2.2億定存解約改投資基金，致原告損失自89年7月20日起至95年5月15日之定存利息34,557,901元，但受有投資獲利6,007,290元，經損益相抵後，朱昭陽尚應賠償原告28,550,611元(00000000-0000000=00000000)。
㈣至縱使原告有稅賦減免或利益，惟不應由被告享有，因為稅捐是繳給國家，所以沒有損益相抵之適用，併予敘明。
原告是否得依繼承關係請求被告朱耀源就朱昭陽之債務負清償
責任？㈠原告主張朱昭陽已於原告提起本件訴訟之前過世，被告朱耀
源應繼承其損害賠償責任。被告朱耀源則辯以：原告未以朱昭陽所有法定繼承人為被告，為當事人不適格等語。
㈡89年時之民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本
法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」第1153條第1項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。
」第273條第1項規定：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」朱昭陽之全體繼承人對朱昭陽之債務負連帶責任，原告得對朱昭陽之繼承人中之一人請求給付，故原告得依繼承關係請求被告朱耀源就朱昭陽之債務負清償責任，並無當事人不適格之情形。
綜上所述，朱昭陽於擔任原告董事長期間，違背其職務上義務
，未經董事會決議，即自行決定為系爭投資，指示校長即被告林正國於89年7月20日將原告2億2千萬元定存解約並投資購買基金，投資風險高之平衡型基金(匯豐安富基金)，致造成原告損失28,550,611元，應對於原告負債務不履行損害賠償責任，朱昭陽已於原告起訴前過世，被告朱耀源為其繼承人，依繼承關係應對原告負賠償之責。從而，原告依繼承及債務不履行損害賠償請求權，請求被告朱耀源給付28,550,611元，及自100年2月24日起至清償日止按年息5%計算之利息(原告於98年1月21日、99年11月29日具狀追加依民法繼承編等規定由被告朱耀源負損害賠償責任，見本院卷㈢第6頁、卷㈣第235至236頁，被告朱耀源收受該書狀之日期不明，爰以被告朱耀源之法定代理人就繼承關係為答辯之100年2月24日言詞辯論日為利息起算日，筆錄見本院卷㈤第333頁)部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原告及被告朱耀源均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執
行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年4月14日
民事第一庭法官周美雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月14日
書記官詹雪娥